在现代公司中，董事会是公司治理结构的核心。无论是公司的内部治理机制还是外部治理机制，都需要通过董事会来发生作用。因此可以说，控制了董事会，就控制了公司。董事与董事会一方面是作为股东的代表来实施公司治理，同时是激励和保证经营者对股东履行代理职责的一种职位、人事、组织和制度安排。董事会作为公司法人财产权主体，行使经营决策职能和对经理人的评价与监督职能，因而其有效性如何，关系到公司长远发展与广大股东利益。其中董事会质量关系到董事会能否有效运行，董事会能否为公司创造良好的业绩和为股东带来更多的回报。因此董事会治理成为公司治理研究的焦点。本节从分析有关董事会治理的一些基本概念，如董事的产生机制、董事会构成、董事会表决机制及引入独立董事等出发，探索董事会治理的有效途径。
3.2.1 有关董事的产生及类型
3.2.1.1 董事的产生
董事会是一种“合议体”，是以董事会成员———董事集体决议的方式履行其职责。董事是对内管理公司事务、对外代表公司同第三者进行交易活动的法定的、必备的业务执行机关。自然人或法人都可以担任董事职务，不过法人担任董事职务时，须指定一名具有行为能力的自然人作为其法定代表人。因此，从职能上讲，董事是具体实施董事会所做决定的公司业务执行机关；从设置的强制性和设置的依据来讲，董事是依据法律法规必须设置的必备的法定机关；作为董事会成员，董事参与董事会的各种活动，同时它又是一个独立的机关。
董事的产生一般有两种方式：一种是依照法律和公司章程由股东大会选举产生；一种由聘请的社会专业人士担任。按我国的公司法，股份有限公司的董事由股东大会选举产生，可以由股东出任，也可以由非股东出任。但香港的公司条例没有具体规定董事是否一定要持有本公司股票，除非公司章程有具体规定，则遵照公司章程执行。根据香港公司条例规定，股份公司董事由股东大会选举产生。在股东大会选举之前，应做好两项工作：首先，为了保证股东对董事候选人有相对较真实的了解，股东大会召开前，应如实披露董事候选人的详细资料，应确保“公开”原则。其次，董事候选人应做出承诺，承诺内容包括：同意接受提名；保证有关自己作为候选人的资料是真实的；如果本人当选，应履行董事的职责。
此外，香港的独立机构、行业协会等也可以向公司推荐董事人选。例如，香港董事学会提供董事委任服务，协助向物色独立非执行董事的上市公司、有意加强董事会领导能力的公司、计划在所投资的公司设置独立非执行董事职位的投资公司和业务拓展基金，以及计划聘请董事会或委员会成员的政府或公共服务提供机构推荐香港董事学会会员以供考虑聘任。香港董事学会设有资料库，记录具备资格并且表示愿意应聘独立非执行董事职位的会员，这些会员具备专才、丰富的经验和有关企业管治的学识，可为公司提供服务。[27]以上是法律规定的程序，以及香港企业界的一些惯例做法。在实际操作中，与很多内地政府企业一样，香港中资企业董事会的主要成员是由上级主管机构任命的，或是由主管机构官员兼任的。按照计划经济的传统，国有企业的经理人都是组织部门考察、培养、举荐、任命的，他们都有一定的行政级别。这一程序，与组织部门选拔和任命干部的程序类似。同样，香港中资企业董事的免职，也是由上级或同级主管部门决定的。由于香港中资企业多数为国有独资公司，或者是国有股一股独大的公司，所以这样的任免程序，也正是代表了公司大股东的意志。
3.2.1.2 董事的类型
目前关于董事的分类有许多分法。从现代英美上市公司董事会成员构成来看，公司董事一般分为两类：内部董事和外部董事。其中内部董事（inside director）是指由公司股东或公司雇员担任的公司董事，在公司内从事专职董事工作的董事。外部董事（outside director）是指由非公司雇员来担任的公司董事，即从公司之外聘来的非全职董事。外部董事又分两种，一种是“独立的外部董事”，一种是“非独立的外部董事”。独立的外部董事，是指从公司外面聘来的，与公司股东和管理层没有人事上的情面关系和经济上的利害关系的非全职董事，由于这类董事在人际关系或经济利益上都是完全超脱和独立的，因此他们就是通常意义上的“独立董事”。非独立的外部董事，则通常是公司大股东和管理层的亲朋好友，或者是经济上与其存在着千丝万缕的联系，这就决定了这类董事无法超脱个人情感上的约束或保持经济利益上的独立性。换句话说，非独立的外部董事不具备成为独立董事的条件，是各国的独立董事制度中设法排除的对象。其中还有一些董事不属于上述两类的任何一类，这些董事通常是律师或与公司有着长期业务联系的商人，他们通常被称为“附属”董事或“灰色”董事。除此之外，在英美公司法中，还存在正式董事、事实董事和影子董事的划分，它是以董事的任职是否经过适当的程序被选入并载于公司章程为标准来划分。
而在我国公司中，根据董事在公司是否履行“执行”的职能（义务），习惯将董事分为执行董事（或常务董事）与非执行董事。所谓执行董事通常是指在董事会闭会期间代表行使董事会权利的董事，只有是公司执行委员会成员的董事才能称为执行董事，而在这之外的其他董事都称为非执行董事。由于我国特殊的国有企业管理体制，有的学者还将公司董事划分为法人代表董事、内部董事、专家董事、专务董事四类（李有根，2001）。其实，在现实中由于交叉任职的存在，上述分类并不是绝对的划分。
3.2.2 董事会的表决机制
董事会是以集体决议方式履行其职权。股东选举董事会（其中董事会由选举的董事组成），董事会进一步选举高管人员。董事的选择程序决定了董事职能的发挥程度。董事由股东大会选举产生，而董事选举一般采取投票制度，分为两种，一种是一般投票制（直接投票制），另一种是累积投票制（Cumulative Voting）。一般投票制又称“多数投票制”，采用“一股一票”的表决原则，在这种投票制度下，持有公司股票多的股东实际上可以控制董事的当选结果。累积投票制，则是指股东大会在选举两名以上的董事（监事）时，每股拥有与章程规定当选的董事（监事）总人数相当的表决权，股东既可以把所有的投票权集中选举一人，也可以分散选举数人，最后按得票多少决定当选董事（监事）。[28]采取这种累积投票制的目的在于有效保障中、小股东的利益，增大这类股东在董事会推荐其代表当选的机会。
目前，各国有关这方面的立法有两大类，一类是由法律明确规定董事、监事的选举必须采用累积投票制；另一类是法律授权公司章程对其是否实行累积投票制做出规定。根据中国证监会颁布的《上市公司治理准则》第31条，控股股东控股比例在30%以上的上市公司，应当采用累积投票制。根据香港《非私人公司的股份有限公司管理规例》第64条，在符合任何一个类别或各个类别的股份当其时所附有的任何权利或限制的规限下，如以举手方式表决，每名亲自出席的成员均有一票，而如以投票方式表决，每名成员就其所持有的每股股份均有一票。
董事会作为公司治理结构中的决策机构，以“会”的形式依法定程序合议。我国《公司法》规定：“董事会会议经三分之一以上的董事提议或有紧急通知事由时，即可召开董事会会议（第48条）；董事会会议应由二分之一以上的董事出席方有效。董事会会议，应由董事本人出席，可以书面委托其他董事代为出席董事会，委托书中应载明授权范围。董事会应当对会议所议事项的决定做成会议记录，出席会议的董事和记录员在会议记录上签名。”董事会的会议一般分为普通会议和特殊会议两种。普通会议是公司规定定期召开的会议，特殊会议则是董事会认为必须召开的会议。参加董事会会议的人数只有符合法定人数，会议才属合法。只要由出席会议的董事法定人数中的多数通过的决议，就应视为整个董事会的决议。而在董事会会议表决中，采取一人一票制方式，不得委托他人投票，但可以弃权，也可以不出席会议。
3.2.3 董事会中的委托—代理关系
公司所有权和控制权的分离产生了股东和公司实际管理者之间的委托—代理关系。在代理关系中，一个团体（委托人）将工作授予另一个团体（代理人）来执行。代理人和委托人之间存在部分利益不一致和不同的风险偏好时，分享风险问题就会发生，从而产生委托代理问题。现代公司的发展使得“所有者控制”变为“经营者控制”。因此，公司治理问题实际上就变成了股东与董事会（或董事，因为董事会是由董事组成）、董事会与经理层等之间的委托—代理关系问题。其中，董事会在公司治理结构中具有委托—代理的双层身份，既是委托人（相对于经理而言）又是代理人（相对股东而言），董事会在公司治理结构中处于枢纽位置。
3.2.3.1 信任委托代理关系：股东—董事会（或董事）之间
股东、股东大会是委托人，董事、董事会是代理人。大股东可以直接推荐其所信任的人进入董事会，代理自己的权益，由董事组成的董事会受股东大会的信任和委托，负责经营公司的资产，所以中小股东只要购买了某一上市公司的股票，就在事实上形成了与该董事会之间的委托代理关系。而股东、股东大会与董事、董事会之间的关系是一种信任委托代理关系，这种信任委托关系有如下特点：
（1）董事会（或董事）与股东之间是委托关系。董事会受托经营公司，是股东利益的代表，代表股东来负责公司的经营管理。由于董事的聘用是通过股东大会经过投票方式进行的，如果某个股东不满意已经通过的信任委托关系，股东可以以玩忽职守而起诉某个董事，或在下届选举中不选他；也可以采用“退出方式”———用脚投票，转让股票而退出公司。
（2）董事与股东大会之间是信任关系。因为董事的报酬不同于经理人员，董事一般不在公司领取薪水，公司外部董事可领取一定的津贴或称为车马费，这表明股东与董事的关系是信任委托代理关系，而不是雇佣关系。在公司股东数量较少的情况下，股东本人或其代表可能就是董事成员，直接对公司实施控制与监督。但在公司股东人数很多且分散的情况下，董事会可能由少数股东代表、管理专家和社会相关人员组成。在当前强调董事会应积极参与战略管理的情况下，董事的报酬一部分已开始与公司业绩相联系了。
股东与董事会之间的信托关系，实际上是依据国家的立法、司法、行政程序以及公司章程等一系列合约具体规范的，且是通过股东大会的形式将公司的各项权利信托于董事会。董事会被指定来系统阐述公司的政策、批准战略计划、核准重要交易、宣布红利派发和批准发行附加证券，同时还被指定聘任、建议以及在必要时撤换经理并安排新的继任者、确定董事会的规模和新董事的提名，但所有这些都要经过股东大会的批准。因此，董事会实际上是作为股东的代表来实施公司的治理，即激励和保证经营者对股东履行代理职责的一种职位、人事、组织和制度安排。从控制权角度来说，股东是将契约控制权授予董事会，仅仅保留诸如通过投票选择董事、兼并和发行新股等剩余控制权。
3.2.3.2 聘任委托代理关系：董事会—经理层之间
董事会是委托人，经理是代理人。股东以股东大会的形式将公司资产的大部分剩余控制权信任托管于公司董事会后，董事会就因此拥有了公司资产的委托权，以经营能力和获利能力为标准，选聘适合本公司的经理人员，并将日常的生产、销售、雇佣等“管理控制权”[29]授予公司经理层，仅保留聘用和解聘CEO、重大投资、兼并和收购等战略性的“决策控制权”[30]，委托其组织指挥公司的日常生产经营活动，同时支付一定的报酬。经理层人员接受董事会的委托，便有了对公司日常经营决策方面的控制权或代理权。但董事会与经理人员之间的委托代理关系不同于股东与董事会之间的信任委托关系，这种关系的特点有几个方面：
（1）经理人员作为代理人，其权利受到董事会委托范围的限制，包括法定限制和任意限制，如某种经营方向的限制，处置公司财产的权限的限制。超过权限的决策和被公司章程或董事会明确定义必须董事会决策的重大战略性事项等，都得报董事会决定。这些在上面的论述中已经有所提及。
（2）公司对经理人员是一种有偿委托的雇佣。经理人员有义务和责任依法经营好公司事务，董事有权依据经理人员的经营业绩进行监督和做出奖惩决定，且经理人员在公司领取薪水。
从上面的分析可以看出，在公司治理中股东与董事会之间的信任委托关系和董事会与经理人员之间的雇佣委托关系，在性质、权责和利益等方面都存在着很大的不同。在信任委托代理中，股东大会把公司资产的剩余控制权以及相应的责任委托于董事会，不设与绩效挂钩的激励机制，也不能随时更改托管关系。而在雇佣委托关系中，董事会通过聘任方式将公司的“管理控制权”授予公司经理层，同时设置奖惩机制，可按程序随时召开临时董事会撤换高层经理，即经理层权利的实施受到董事会的约束和监督，董事会和经理人员分享经营权。
在董事会中引入独立董事后，我们要重新审视一下前面分析的这一双层委托代理结构。很显然，独立董事一方面受到股东会的委托，是第一层委托代理关系的代理人，另一方面监督经理层的经营行为，是第二层委托代理关系中的委托人。在第一层委托代理关系下，由于独立董事工作的高度不可观察性，股东大会不可能对独立董事所有行为都很清楚；在第二层委托代理关系下，独立董事作为经理层的监督人，其工作本身的性质，要求拥有部分的剩余索取权。总之，在这一双层委托代理结构下，作为其核心的独立董事也要求获取相应的剩余控制权，以使其对上能尽心尽力工作，对下能全心全意监督。根据我国的《公司法》，我国的董事会制度虽然形式上是双层制，即监事会和董事会的双层治理，但由于中国特殊的国情，在公司治理模式上，形成了多层委托代理关系。我国《公司法》第45条规定，两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。《公司法》第52条又规定，有限责任公司设监事会，其成员不得少于3人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1至2名监事，不设监事会。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生，公司的董事、经理不能兼任监事。因此，监事会是代表所有者利益监督董事会和公司经理行使权利的机构。
3.2.4 独立董事制度
3.2.4.1 独立董事的界定
独立董事制度是关于独立董事的权利义务、选聘机制、法律责任、激励措施、组织方式等一系列法律、规定、制度的总和。独立董事制度作为一项公司治理结构的制度性创新，从本质上讲是一种外部监督制度设计。
独立董事的界定是独立董事制度首要的基本问题，而“独立性”是独立董事界定的核心。那什么样的董事是独立董事？独立董事的独立性表现在哪些方面呢？对此，国际上并没有一个明确的定义或规定。不同的国家对独立董事的定义以及对其独立性要求都有所不同。下面我们先比较一下国际上主要国家或地区对独立董事的含义及独立性要求。
尽管各国或地区对独立董事的定义和独立性要求上存在差异，但对独立董事“独立性”的界定基本上集中在四个方面：①股权关系的独立，即独立董事不能拥有过多份额的其任职公司的股票或股权；②业务关系的独立，即独立董事不能与公司有较大数额的业务关系，即不能是与公司关联重要的供应商、采购商以及为公司提供财务、法律、咨询服务的专业人员；③与公司经营的独立，即独立董事在2~3年内不曾是公司及其附属机构的任何雇员，不能是现任公司及其附属机构的重要雇员、高层管理人员及其直系亲属等；④利益关系的独立，即独立董事要与公司无任何影响其独立性的经济利益和其他利益关系。
作者认为，独立董事是指除了董事身份外，与公司没有任何其他契约关系的董事，既独立于公司大股东，又独立于公司经营管理层，与公司没有任何影响其对公司决策和事务行使独立判断的关系，也不受其他董事的控制和影响，有专业知识和专业经验的人员。
3.2.4.2 独立董事制度的产生、发展及原因
独立董事制度起源于美国。早在1940年，针对当时基金业的弊端，美国国会就通过了《投资公司法》，规定投资公司须有40%以上的董事会成员不能是公司的“利益人”，也即在董事会中引入40%以上的外部董事，建立有效的公司治理结构，以防公司被内部人控制（但这时的外部董事或非执行董事还不是我们现在真正意义上的独立董事）。
美国在公司中普遍推行独立董事制度，则始于20世纪70年代末。当时西方证券市场的发展，出现了大量上市公司，但由于股权的高度分散和其他种种原因，大量的中小投资者在公司的决策和经营管理上处于弱势地位。在这种情况下，如何防止大股东利用公司的控制地位对中小股东的利益进行侵占（这个问题，本书在前面已经做了详细分析），确保董事会的公正和独立，就显得十分重要了。为此，西方国家便在公司治理结构中大力推行独立董事制度。1977年经美国证监会批准，纽约证券交易所颁布新条例，要求美国上市公司“不迟于1978年6月30日前设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会，这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系。”《1990年商业圆桌会议宣言》（美国）正式提出：“大型上市公司的董事会应主要由不在公司内享有管理职责的独立董事组成。此外，董事会的一些重要组成部分，如审计、薪酬、提名委员会，都应由外部董事担任。”20世纪90年代，美国《密西根州公司法》率先采纳了独立董事制度，该法第450条不仅规定了独立董事的标准，而且还规定了独立董事的任免方法以及独立董事拥有的特殊权力。1994年，全美企业董事联合会蓝带委员会（NACD）发表报告强调：独立董事应在董事会中占多数。1999年，美国SEC举行理论界及业界人士参加的圆桌会议，专题讨论独立董事的合适作用及具体职责，并再次强调了独立董事应占大多数席位。英国伦敦证券交易所在1991年专门成立了公司财务治理委员会，要求董事会中至少有3名非执行董事，其中的两名必须是独立的。该委员会在1992年提出了关于上市公司的《最佳行为准则》（The Code of Best Practice），准则的相应条款规定了董事会构成：“董事会应该包括具有足够才能、足够数量、其观点能对决策起重要影响的非执行董事。”这被视为伦敦证券交易所以间接方式要求上市公司引入独立董事。[32]继英美之后，其他发达国家如法国、澳大利亚和加拿大等，一般在20世纪90年代中期后陆续正式通过条例或准则要求建立和完善独立董事制度。
1997年亚洲金融危机爆发后，亚洲国家和地区普遍认识到，公司治理结构的不健全是造成金融危机的深层原因之一。因此，自20世纪90年代末、21世纪初，发展中国家开始大力推进公司治理结构的改革，建立独立董事制度。以我国为例，1997年12月，中国证监会在《上市公司章程指引》中规定：“公司根据需要可以设立独立董事。”[33]1999年3月，国家经贸委、中国证监会在《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》中明确要求：“公司应增加外部董事的比重，董事会换届时外部董事应占董事会的1/2以上，并应有2名以上的独立董事。”2000年11月，上海证券交易所发布的《上市公司治理指导》中建议：上市公司“应至少拥有两名独立董事且其独立董事应占董事总人数的20%。”“董事会应下设审计委员会，还可以设立薪酬委员会———董事会下设委员会应主要由独立董事组成，并由独立董事担任主席。”2001年8月，我国证券监督管理委员会正式颁布了《关于在上市公司建立独立董事的指导意见》，对上市公司建立独立董事制度的可行性、独立董事的任职条件、任免程序及方式、具体职责、薪酬机制等问题提出指导性意见，并要求“各境内上市公司在2002年6月30日前，董事会成员中应当至少包括两名独立董事，在2003年6月30日前，上市公司董事会成员应当至少包括1/3独立董事。”2004年1月在国务院提出的《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的指导意见》中，进一步明确指出要“进一步完善独立董事制度”。2004年12月公布的《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》中，证监会也再次强调完善独立董事制度，充分发挥独立董事的作用，要求独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人或者与上市公司及其主要股东、实际控制人存在利害关系的单位或个人的影响。
从上面国家对独立董事制度的实践和发展可以看出，独立董事制度是为了完善公司治理结构的缺陷而出现，在实践中不断成熟完善，已成为当前现代公司治理中不可或缺的一个重要方面，建立和完善独立董事制度已成为现代公司治理的必然趋势。独立董事产生的原因基本上可以归结为以下几点：①为强化公司内部董事会职能，防止“管理层控制”（或“内部人控制”）；②保护中小投资者利益。因此，独立董事主要通过实施建议和监控功能来参与公司治理，达到对内部人的监管作用。但在普遍存在的一股独大的上市公司中，聘任独立董事基本上取决于大股东的意志，公司有动机聘任“怠于监督”或“无能力监督”的独立董事。因此，应不断完善独立董事作用。
