6.1 不正当竞争的概念和特征
学习目标
（1）掌握不正当竞争的概念及其特征。
（2）理解反不正当竞争法的基本原则。
（3）掌握不正当竞争行为的表现形式。
（4）明确不正当竞争行为所应承担的法律责任。
任务描述
通过反不正当竞争法基本概念、基本知识、基本理论的学习，提高自由、公平竞争的法律意识，增强自由、公平竞争的法律观念，熟悉各种反不正当竞争法律规范，提高解决实践问题、处理法律纠纷的能力。
导入案例
甲乙两旅行社都是享有盛名的国家承办境外旅游客到国内观光的经济组织。2002年，两旅行社均接待海外游客20万人次，经济效益不相上下。2005年上半年，甲旅行社以高薪为条件，致使乙旅行社海外部15名工作人员全部辞职，转入甲旅行社工作。甲旅行社为此成立海外旅行二部，该15名原乙旅行社的工作人员在转入甲旅行社时将自己的业务资料、海外业务单位名单都带入甲旅行社。2005年上半年，两旅行社的业务均发生很大的变化，甲旅行社的海外游客骤然上升，效益大增，而乙旅行社业务受到极大影响，造成了较大的经济损失。
案例思考
（1）甲旅行社的行为是否构成不正当竞争？如是，应属哪种不正当竞争行为？为什么？
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（2）对甲旅行社是否应进行法律制裁？如何制裁？
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《反不正当竞争法》是规范市场行为、确立市场竞争规则，建立和维护我国社会主义市场经济体制的一项重要经济立法。它作为工商行政管理机关履行法定职能所依据的基本法律，同时也是在我国境内从事生产经营活动所必须遵循的基本准则。
1.不正当竞争的概念
不正当竞争，是指经营者违反法律规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
2.不正当竞争的特征
（1）不正当竞争行为的主体是经营者。
（2）不正当竞争行为是违法行为。
（3）不正当竞争行为侵害的客体是其他经营者的合法权益和正常的社会经济秩序。
6.2 反不正当竞争法的概念及基本原则
1.反不正当竞争法的概念
反不正当竞争法是指在调整市场竞争过程中，因制止不正当竞争行为而发生的社会关系的法律规范的总称。
知识链接
《中华人民共和国反不正当竞争法》于1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过，1993年12月1日施行。
2.反不正当竞争法的基本原则
根据规定，我国反不正当竞争法有下列两项基本原则：
（1）自愿、平等、公平原则。
（2）诚实信用，遵守公认商业道德的原则。
6.3 不正当竞争行为
广义的不正当竞争行为包括三类行为：一是垄断行为；二是限制竞争行为；三是不正当竞争方法。狭义的不正当竞争行为是指不正当竞争方法。我国反不正当竞争法调整两类不正当竞争行为：一是限制竞争行为；二是不正当竞争方法。
1.限制竞争行为
（1）对政府及其所属部门限制。
主要表现为：①行政性强制经营行为；②地区封锁行为。
（2）对公用企业或其他依法具有独占地位的经营者的限制。
公用企业或其他依法具有独占地位的经营者，在我国主要包括供水、供电、供热、供气、邮政、电信、交通运输等行业的经营者。
（3）招标投标中的串通行为。
主要表现为：①投标者之间串通投标，抬高标价或压低标价；②投标者与招标者相互勾结排挤竞争对手。
（4）搭售或附加其他不合理条件的行为。
搭售是指经营者出手商品时，违背对方的意愿，强行搭配其他商品的行为。
2.不正当竞争方法
（1）欺诈性交易方法，包括4种：①假冒他人的注册商标。未经注册商标所有人的同意，擅自使用他人的注册商标，既是商标侵权行为，也是不正当竞争行为；②擅自使用知名商品的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，使购买者误认为是该知名商品；③擅自使用他人企业名称或姓名，使人误认为是他人的商品；④在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
（2）商业贿赂行为：是指经营者为了推销或者购买商品，采用行贿手段以获得竞争优势的行为。它与合法的“回扣”、“折扣”、“佣金”的区别在于，贿赂所给予的财物或其他好处不在交易对方的正规账目中予以反映。
（3）虚假广告：是指经营者利用广告或者其他使公众知道的方法，对产品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
（4）侵犯商业秘密：是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济效益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。侵犯商业秘密的行为包括：①以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密；②披露、使用或允许他人使用以前项所述手段获取的权利人的商业秘密；③违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或应知前列违法行为，获取、使用或披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
（5）掠夺定价：是指经营者以挤垮对手为目的，以低于成本的价格销售商品的行为。构成掠夺定价的不正当竞争行为需以挤垮对手为目的，同时以低于成本的价格销售商品为条件。但销售鲜活商品，处理有效期即将到期的商品或者其他积压商品，季节性降价，因清偿债务、转产、歇业等原因而降价销售的商品等不属掠夺定价。
（6）欺骗性有奖销售和巨奖销售：经营者采用谎称有奖或者让内部人员中奖的欺骗方式销售商品，利用有奖销售的手段推销质次价高的产品，均构成欺骗性有奖销售的不正当竞争行为。巨奖销售是指最高奖的金额超过5000元的有奖销售行为。巨奖销售容易助长盲目消费，对中小企业是一种威胁，无形中破坏了公平竞争的秩序，因而是一种不正当竞争行为。
（7）诋毁竞争对手的商业信誉：商业信誉是社会对经营者从事的经营活动所作的全面评价。这种评价反映了经营者的商业形象，形成了属于经营者的一种具有财产内容的特定的信誉。诋毁竞争对手商业信誉的行为主体须为经营者，方式为捏造事实、散布虚假消息。经营者违反上述规定，给被侵害者造成损害的，均应承担损害赔偿责任。
案例6-1
某市伟业造纸厂生产的“枫叶”系列办公纸深受当地人们喜爱，并且已经在当地形成品牌。为了帮助这种办公纸张进一步扩大知名度，开拓外地市场，市政府某部门发文指定该办公纸张为接待用办公纸张，要求各机关、企事业单位、社会团体在办理业务时使用，办公纸张应以“枫叶”为主。伟业办公纸张厂为某市创造了大量利益，同时也成为某市的知名品牌。其他品牌的办公纸张的销售状况却因此越来越糟糕。请分析：政府指定接待用办公纸张是否违反了《反不正当竞争法》，从而限制了各品牌之间的正当竞争？
案例分析
政府指定行为违反了《反不正当竞争法》。根据《反不正当竞争法》第7条的规定：政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。这一规定禁止三种限制竞争的行为：限定购买行为；限定外地商品流入；限定本地商品流出。本案中，某市的机关、企事业单位和社会团体在业务办公时属于消费者，市政府发文规定上述单位购买“枫叶”办公纸张的行为是限定购买行为，是被《反不正当竞争法》所禁止的。
案例6-2
某经销公司所在地的夏季气候十分炎热，凉席的销路一向很好。2008年春，该公司购买了一批井冈山产的凉席，准备在夏季卖出。但该年夏季气候反常，比往年夏季气温低许多，这样就造成该公司的凉席销路不好，在仓库内积压。为了销售积压的凉席，收回资金，该公司经理决定用奖励的方法来促销凉席，即将购买凉席的价款的10%给予购买者。恰在此时，有一企业招待所的采购员李某来到该公司购买凉席100张，经双方协商，达成协议：李某所买凉席货款的10%称该公司给李某的奖励；对于这部分“奖励”，双方均不入财务账。在李某买走凉席后，该经销公司又用同种方法推销其积压的凉席，库存凉席很快便销售一空。但该地的工商部门闻讯前来调查，认为其属商业贿赂行为，没收了其非法所得，并处以相应的罚款。请分析：某经销公司的行为是否违反了《反不正当竞争法》，是否应承担法律责任？
案例分析
本案涉及账外回扣行为的认定及其处理问题。第一，该经销公司的“奖励”行为实际是一种账外回扣，构成了不正当竞争。所谓回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。并不是所有的回扣都构成不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条规定：
“在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”可见，只有在账外暗中回扣的行为，才是不正当竞争行为。而本案中某经销公司给购买凉席者的“奖励”，采用的是暗中商议，所得“奖励”并不入账，实际上是一种账外回扣，是《反不正当竞争法》所禁止的不正当竞争行为。第二，该经销公司应承担法律责任。根据《反不正当竞争法》第22条的规定，对于该经销公司违法行为，监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收；如果构成犯罪的，依法追究刑事责任。
6.4 不正当竞争行为的监督检查和法律责任
6.4.1 不正当竞争行为的监督检查
1.监督检查的概念
对不正当竞争行为的监督检查，是指国家授权的行政机关依照法律法规所赋予的职责和权利，运用行政的、经济的、法律的和舆论的各种手段，为防止和制止不正当竞争行为的发生，清除不正当竞争行为带来的不良影响及后果，而采取的监督检查的措施和行动。
2.监督检查部门
在我国，对不正当竞争行为进行监督检查的部门为县级以上工商行政管理部门以及法律、法规规定的其他部门。
3.监督检查部门的职权
（1）询问权。
（2）查询、复制权。
（3）检查权。
（4）处罚权。
6.4.2 不正当竞争行为的法律责任
我国《反不正当竞争法》就不正当竞争行为规定了下列三种法律责任：民事责任、行政责任、刑事责任。
1.民事责任
经营者违反《反不正当竞争法》的规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
2.行政责任
《反不正当竞争法》规定了六种行政责任：
（1）责令停止违法行为。
（2）责令改正，消除影响。
（3）行政处分。
（4）行政罚款。
（5）没收非法所得。
（6）吊销营业执照。
3.刑事责任
《反不正当竞争法》规定的可追究刑事责任的行为有：
（1）侵犯商标专用权行为。
（2）销售伪劣商品的行为。
（3）进行商业贿赂的行为。
（4）监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员滥用职权，玩忽职守及徇私舞弊的行为。
案例6-3
某家具店某日在向消费者分发传单上宣传道：“本店经销意大利家具，豪华典雅，贵族风范。”一些比较富有的消费者认为外国货好，纷纷购买，但家具使用不到一年便开始变形、开裂。经工商部门调查，才知原来家具所用木料有小部分是意大利进口的，制造完全是由国内厂家制造的。请分析：家具店的行为是一种什么性质的行为？为什么？应对家具店处以何种行政处罚？
案例分析
（1）家具店的行为是一种不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第9条规定：“经营者不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”由此可见，家具店违反了此条规定，构成不正当竞争行为。
（2）应责令家具店停止违法行为，消除影响，可以根据情节对其处以1万元以上20万元以下的罚款。
本章实训
一、实训目标
组织学生学习《反不正当竞争法》，通过资料收集和课堂讨论，理解、掌握《反不正当竞争法》的相关内容，并针对现实经济生活中的具体情况，掌握不正当竞争的表现形式，正确运用法律保护经营者的权益，维护社会的经济秩序。
二、实训步骤
（1）针对基础理论学习内容，由教师提出问题：不正当竞争行为的表现形式。
（2）根据经济生活实际收集相关的案例、实例。
（3）学生分组对收集的案例、实例进行分析讨论。
（4）案例分析题（通过小案例提高学生分析问题、解决问题的应用能力，增强维权能力）。
请分析：以下案例是否违反了《反不正当竞争法》？
①假冒他人的注册商标，造成与注册商标相混淆，使人误购。②强制用户购买其指定经营者的产品。③奖金额超过5000元的抽奖式有奖销售。④非法使用离职前所获知的经营秘密。
（5）教师进行课堂总结。
三、实训注意事项
（1）教师要引导学生积极进行案例和实例的收集和讨论。
（2）引用典型案例，培养和提高学生的学习兴趣和实际应用能力。
（3）学生组长要切实负责，使讨论形成气氛，取得效果。
思考与练习
一、填空题
1.我国反不正当竞争法调整两类不正当竞争行为，即________、________。
2.广义的不正当竞争行为包括：________、________、________。
3.政府机构的限制竞争行为主要有两种表现形式，即________和________。
4.构成商业秘密必须同时具备三个条件，即________、________和________。
5.我国反不正当竞争法调整________和________两类不正当竞争方法。
6.经营者给予或者接受折扣、佣金，必须“____”并“____”。
二、单项选择题
1.我国对不正当竞争行为的监督检查部门是（）。
A.县级以上人民政府工商行政管理部门
B.税务部门
C.财政部门
D.人民银行各级分行
2.实施滥用行政权力不正当竞争行为的主体是（）。
A.具有独占地位的经营者
B.公用企业
C.专卖企业
D.政府及其所属部门
3.根据《反不正当竞争法》，下列各项不属于经营者的是（）。
A.商场
B.理发店
C.公立学校
D.美容院
4.下列各项，不属于不正当竞争行为构成要件的是（）。
A.经营者违反法律规定
B.损害其他经营者的合法权益
C.扰乱社会秩序
D.不正当竞争行为给受害人造成了重大损失
5.下列属于正常竞争行为的是（）。
A.季节性降价
B.擅自使用他人的企业名称
C.对商品质量做引人误解的虚假表示
D.在商品上伪造认证标志
6.下列行为属于不正当竞争的是（）。
A.低于成本价销售鲜活产品
B.商场为了促销，在成本价以上将商品打折出售
C.企业经营不善，因为歇业而降价销售产品
D.商场抽奖式的有奖销售，最高奖的金额达到10000元
7.甲商场与乙公司因为货款问题产生纠纷，甲商场拒绝出售乙公司生产的产品，并对外宣称乙公司产品中含有有害身体健康的物质，所以拒绝销售，乙公司的经营因此受到严重打击。关于这一事件下列说法正确的是（）。
A.商场的行为属于限定他人购买其指定的经营者的商品的不正当竞争行为
B.商场的行为属于侵犯他人商业秘密的不正当竞争行为
C.商场诋毁了该企业的商业信誉、商品声誉
D.商场有权决定是否销售某件产品，因此商场的行为属于正当的经营行为
8.乙工厂为了增加自己产品的销量，模仿某著名厂家甲生产的同类产品的包装，足以使消费者认为该产品是甲工厂生产的。关于这一事件下列表述正确的是（）。
A.两种产品的包装类似，足以使消费者产生混淆，故乙工厂行为属不正当行为
B.尽管包装类似，如果消费者经过仔细判断仍然能够区分出来属于乙工厂生产，就不属于不正当竞争行为
C.乙工厂的产品如果标明了自己的商标和厂址，就不构成侵权
D.如果甲工厂没有就该包装申请专利权，则乙工厂的行为就是正当行为
9.某商场在电视上做广告，声称其新进一批法国巴黎时尚服装，现正进行打折优惠，消费者纷纷前往购买，后来消费者发现服装并非产自法国，而是由国内厂家生产的，则该商场的行为是（）。
A.假冒他人注册商标行为
B.虚假宣传行为
C.伪造产地的行为
D.正当广告宣传行为
10.甲厂获悉其竞争对手乙厂发明出了一种新型产品后，组织人员借参观的名义进入乙厂偷偷拍下该产品的照片。甲厂通过对照片进行分析制造出了与乙厂相同的机器，并投入大规模生产，给乙厂造成了巨大经济损失。乙厂向法院起诉，要求甲厂停止生产，并赔偿相应的损失，关于该案例下列说法正确的是（）。
A.甲厂不构成不正当竞争，因为偷拍照片的技术人员并不能代表甲厂
B.甲厂构成不正当竞争，但只能停止生产这种机器，而不能赔偿损失
C.人民法院无权管辖此案
D.乙厂的诉讼请求应予支持
11.根据我国法律规定，经营者的下列有奖销售行为合法的是（）。
A.通过有奖销售的方式销售质量不合格产品
B.谎称有奖的有奖销售行为
C.故意让内定人员中奖的有奖销售行为
D.最高金额为4999元的有奖销售行为
12.根据我国《反不正当竞争法》的规定，经营者以明示方式给对方单位或者个人折扣的行为，属于（）。
A.行贿行为
B.受贿行为
C.给予折扣的正常经济行为
D.支付佣金的正常经济行为
13.下列行为中不属于经营者侵犯商业秘密的手段的是（）。
A.第三人不知是商业秘密而加以使用
B.披露、使用或者允许他人使用以非法手段获取的他人的商业秘密
C.以盗窃、利诱、胁迫或者其他手段获取商业秘密
D.违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密
14.根据我国《反不正当竞争法》的规定，如果经营者的合法权益受到不正当竞争行为的损害，受害的经营者可以（）。
A.直接扣押侵害人的财产进行赔偿
B.采取相同的不正当竞争行为对侵害人进行报复
C.向仲裁机构申请仲裁
D.向人民法院提起诉讼
15.经营者的不正当竞争行为给被侵害的经营者造成损失的，如果被害人的损失难以计算的，赔偿额为（）。
A.侵权人在侵权期间全部所得
B.按照曾经发生的相同或者相近的案例的赔偿额计算
C.侵权人在侵权期间所获得的利润
D.侵权人在侵权期间所获得的利润的两倍
三、判断题
1.我国《反不正当竞争法》规定，只有县级以上的监督检查部门才可以对不正当竞争行为进行监督检查。（）
2.对不正当竞争行为进行社会监督的方式主要有披露、检举、控告、起诉四种。（）
3.处理积压商品而低于成本价销售的行为是不正当竞争行为。（）
4、某水产部门以低于成本价50%的价格销售对虾属于不正当竞争行为。（）
5、除技术信息、经营信息外，其他信息均不属于商业秘密的范围。（）
6、搭售或附加其它不合理条件是属于不正当竞争方法。（）
7、掠夺定价行为就是为排挤竞争对手、降价销售的行为。（）
8、串通投标是属于限制竞争行为。（）
四、名词解释
1.反不正当竞争法 2.商业秘密 3.商业贿赂 4.虚假广告 5.掠夺定价
五、简答题
1.简述限制竞争行为的类型。
2.什么是行政垄断行为？其特征有哪些？
3.什么是商业秘密？侵犯商业秘密的行为有哪几种？
4.什么是欺骗性有奖销售行为？其具体类型有哪些？
六、案例分析题
甲药厂生产小儿感冒药，其注册商标是“宝贝”，这种药在本地销售情况还可以，但在外地不行。厂长李某认为不好卖的主要原因是它的牌子不响亮。现在市场上的小儿药并不多，有显著疗效的更是很少，而现在的独生子女都是父母的掌上明珠，如果有点儿发烧感冒，哪在乎药的价钱，他们只要求药的牌子硬。如果他们厂的药换个牌子，一定会很畅销。从此，宝贝牌的小儿感冒药就改名为“小儿惊风散感冒灵”。“小儿惊风散”为乙药厂生产的药品名称，医药管理部门对商标问题不是很清楚，于是就批准了这一药名。改了名的小儿感冒药投放市场后果然受到欢迎，可是生产“小儿惊风散”的乙药厂的药却受到影响。人们说市场上既有“小儿惊风散”，又有“小儿惊风散感冒灵”，不知是不是同一种药，也许是各有不同的特点，但它们的疗效为什么不一样呢？乙药厂了解到这种情况后就要求甲药厂停止使用“小儿惊风散”的名称，但该药厂回答说：“你这个名并不是注册商标，并不是你一家厂专用的，既然市场欢迎这种牌子，那我们也要用。”乙药厂见对方不讲道理，就向人民法院提起诉讼，请求法院保护自己的知名商品的名称专用权。
请分析：
（1）“宝贝”牌小儿感冒药厂为促进销售，能否使用社会上知名商品的名称？为什么？
（2）对甲药厂的行为应如何认定？依据是什么？
（3）对甲药厂的行为应根据《反不正当竞争法》哪一条规定进行处罚？
2.甲乙两厂均为某市生产饮料的企业，使用在饮料上的商标分别注册为A和B。其中甲厂是老企业，乙厂是后起之秀。由于乙厂饮料质优价廉，销路很好，导致甲厂的经济效益下降。甲厂为在竞争中取胜，在该市电视台加大广告宣传力度，广告词中称目前本市有一些厂家生产同类产品，与本厂生产的保健饮料在质量上有根本上差别，系本厂的仿制品，唯有本厂生产的A牌饮料不含化学成分，才是正宗，特提请广大消费者注意，购买保健饮料时请认准A牌商标，谨防上当受骗。甲厂的广告在市电视台播出后，许多经营乙厂保健的客户纷纷找乙厂退货，称其为仿制产品，致使乙厂生产严重滑坡，造成10万元的经济损失。于是，乙厂向工商行政管理机关反映，要求处理。
请分析：
（1）甲厂行为的性质是什么？为什么？
（2）乙厂是否有权要求赔偿损失？损失额应如何计算？
（3）乙厂是否有权要求甲厂赔礼道歉、消除影响、恢复名誉？依据何在？
