4.4 就业法律、法规
引例
企业不与劳动者订立劳动合同应承担法律责任
小李托亲戚找朋友好不容易进了一家公司，当时没有签合同，进去后干的活很杂，工作岗位不固定，每个月领的工资也不一样。一年后，他多次与公司协商签订劳动合同，想把工作岗位、内容、工资等各方面固定下来，可公司总是以“我们需要的就是一个能干杂活的人”、“公司效益不固定工资也不能固定”、“如果不想干就另谋高就”等各种理由予以推托。结果，他干了一年多，合同也没签成。后来公司换了个老板，一上任就把他辞退了。
简析
小李的遭遇令人同情，更令人深思。即将走向社会、踏上工作岗位的大学生必须掌握就业方面的法律、法规，以法律作为护身符，利用法律来维护自己的合法权益，保证自己的职业活动正常进行。
就业创业相关的法律法规的内容十分广泛，这里仅就有关劳动者权益维护的法律法规作如下介绍。
4.4.1 劳动合同法律制度
劳动合同法律制度是劳动法律制度的重要组成部分。劳动法是用来调整劳动关系及与劳动关系紧密相联系的某些其他关系的法律规范的总称。劳动关系是指劳动者与用人单位之间在实现社会劳动过程中所形成的一种社会关系，它表现为劳动者与用人单位之间在实现劳动过程中所形成的各种权利与义务关系，包括劳动任务、劳动报酬、劳动保护、社会保险和福利、职业培训等方面的权利义务关系。与劳动关系紧密相关的某些其他关系主要是指处理劳动争议、管理劳动力、监督劳动法的执行、工会与用人单位的关系等。劳动法是一系列劳动法律法规的总称，主要包括1995年1月1日生效施行的《中华人民共和国劳动法》、2008年1月1日开始生效的《中华人民国和国劳动合同法》、2004年1月日开始实施的《工伤保险条例》、2008年5月1日起施行中华人民的《共和国劳动争议调解仲裁法》等。
1.劳动合同法的适用范围
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利与义务的协议。
《劳动合同法》将劳动合同的签订双方分为两种情况：一种是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者；另一种是国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者。实践中事业单位人员的构成是由公务员或参照公务员管理的人员、实行聘用制的人员和一般劳动者构成。公务员或参照公务员管理的人员不适用《劳动合同法》，一般劳动者适用《劳动合同法》，实行聘用制的人员部分适用。该法“附则”规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规及国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”由此可见，劳动合同部分适用于事业单位，从而扩大了该法的调整范围。劳动者的年龄必须年满十六周岁。
签订劳动合同具有强制性，《劳动法》第十六条和《劳动合同法》第十条都明确规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”劳动合同是用人单位和劳动者建立劳动关系的证明，是双方解决劳动争议的依据，也是劳动者维护自身权益的“护身符”。为了使这项强制性义务能够得到落实，《劳动合同法》对签订劳动合同的时间和不签订劳动合同的后果做出了严格规定。签订书面劳动合同的时间应当是在“建立劳动关系”时，即用工之日，“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”如果用人单位不签劳动合同则须向劳动者按月支付双倍工资，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”
2.劳动合同的订立
订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。为了充分保证劳动者知情权，合同订立前用人单位须履行如实告知义务，如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；同时用人单位也有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
劳动合同的订立由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
【小资料】
警惕6类劳动合同陷阱
“暗箱合同”。这类合同中的权利和义务一边倒。有些企业，尤其是私营企业和个体工商户与劳动者签订合同时，多采用格式合同，根本不与劳动者协商，不向劳动者讲明合同内容。在合同中，只从企业的利益出发规定用工单位的权利和劳动者的义务，而很少或者根本不规定用工单位的义务和劳动者的权利。
“霸王合同”。这类合同一般是以给劳动者或其亲友造成财产或人身损失相威胁，迫使对方在违背真实意思的情况下所签订的，受害对象一般为高科技人员。比如，有的企业看中一名技术员后，先与该技术员的亲朋好友订立劳动合同，并且给予优厚的待遇和报酬，然后再与该技术员本人进行谈判，强迫与其订立劳动合同，否则就以解雇其亲朋好友相威胁。
“押金合同”。不少用人单位利用劳动者求职心切的心理向劳动者收取押金、风险金、培训费、保证金等各种名目、数额不等的金钱，劳动者稍有违反管理的行为，用人单位即“合法”扣留这部分押金。
“生死合同”。部分用人单位不按劳动法的有关规定履行安全卫生义务，妄图以与劳动者约定“工伤概不负责”的条款逃避责任。签订这类合同的主要是建筑、采矿等从事高度危险作业的单位。这类企业劳动保护条件差、隐患多、设施不全，生产中极易发生伤亡事故。
“卖身合同”。具体表现在一些用人单位与劳动者在合同中约定，劳动者一切行动服从用人单位安排，一旦签订合同，劳动者就如同卖身一样完全失去行动自由。在工作中，加班加点，被强迫劳动，有的单位连吃饭、穿衣、上厕所都规定了严格的时间，剥夺了劳动者的休息权、休假权，甚至任意侮辱、体罚、殴打和拘禁劳动者。劳动者的生活、娱乐和人身自由受到非法限制。
“双面合同”。一些用人单位与劳动者签订合同时，准备了至少两份合同。一份是假合同，内容按照劳动部门的要求签订，以对外应付有关部门的检查，但在劳动过程中并不实际执行；一份为真合同，是用人单位从自身利益出发拟定的违法合同，合同规定的权利义务极不平等，对内用以约束劳动者。
3.劳动合同的必备条款
根据《劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：
①用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
②劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
③劳动合同期限；
④工作内容和工作地点；
⑤工作时间和休息休假；
⑥劳动报酬；
⑦社会保险；
⑧劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
⑨法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。下面对合同期限、工作时间、劳动报酬等内容进行说明。
劳动合同期限即劳动合同的起止时间，可以分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限的劳动合同三种。固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。劳动者和用人单位协商一致可以订立以上三种期限合同中的任何一种，但如果有以下几种情形，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：劳动者在该用人单位连续工作满十年；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；连续订立两次固定期限劳动合同，第三次续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。同时用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
劳动合同可以约定试用期，试用期包含在劳动合同期限中。试用期就是劳动者与用人单位相互的考验期。在该期限中，劳动者的工资报酬比较低廉同时用人单位解除劳动合同更为便利，所以现实生活中有些用人单位故意延长试用期以达到降低成本的目的。为此，《劳动合同法》明确规定试用期的最长时间不得超过六个月，并且根据劳动合同的期限对试用期的时间进行了限定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同时以下三种情形排除试用期：一是同一用人单位与同一劳动者续订合同的；二是以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的；三是劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
劳动者的工作时间和休息休假由用人单位和劳动者协商决定，但不得违反《劳动法》和国务院关于劳动时间和休息休假的强制性规定。国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十小时的工时制度。用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。用人单位在法定节日期间应当依法安排劳动者休假（根据国务院2007年12月7日通过并于2008年1月1日开始施行的《全国年节及纪念日放假办法》的决定，现行法定全民节日主要有元旦、春节、清明节、端午节、国际劳动节、中秋节、国庆节，共计11天）。《劳动法》四十一条规定：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。但以下情形需要延长劳动时间的不受四十一条限制：发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；法律、行政法规规定的其他情形。
国家实行带薪年休假制度。根据国务院2007年12月7日通过并于2008年1月1日开始施行的《职工带薪年休假条例》的规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
劳动报酬是劳动合同的核心内容，工资是劳动报酬的主要形式，工资水平在经济发展的基础上逐步提高，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。虽然劳动报酬的标准和支付方式由用人单位和劳动者协商确定，但不得违反法律对劳动报酬的强制性规定，其中包括用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准；应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资；劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准；安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的、安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费，劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额的50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。
这里应特别注意的是，现实生活中用人单位往往利用自身的优势地位与劳动者约定由劳动者承担违约金责任的条款，《劳动合同法》对此给予了高度的关注和否定性评价。该法明确规定，用人单位可以与劳动者约定由劳动者承担违约金的情形只限于两种：一是用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期，而劳动者违反了服务期约定的；二是对负有商业秘密和知识产权保密义务的劳动者（限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员），用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内（不得超过二年）按月给予劳动者经济补偿，而劳动者违反了竞业限制约定的。
4.劳动合同的解除
劳动合同的解除是指在劳动合同期限未届满时，由劳动者或用人单位提出要求，提前停止履行劳动合同、终止双方劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为劳动者和用人单位合意解除及任何一方的单方解除两种，单方解除又可分为即时解除和预告解除两类。
《劳动法》和《劳动合同法》都赋予了劳动者单方解除劳动合同的权利，这样有利于劳动者根据自身的能力、特长、志趣爱好来选择最适合自己的职业，充分发挥劳动者自身潜能，从而有利于实现劳动力资源的合理配置。但是在劳动合同期内，劳动者不能不辞而别，须履行提前30天书面通知的义务（试用期内提前三天），以便给用人单位必要的准备时间。劳动者提前30天以书面形式通知用人单位解除劳动合同，无需征得用人单位的同意，超过30日劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予办理。以上劳动者享有的合同解除权并不以用人单位存在过错为条件，而是以劳动者的个人意愿为根据，如果用人单位存在过错，则劳动者可以享有特别解除权。特别解除权是劳动者无条件单方解除劳动合同的权利，即如果出现了法定的事由，劳动者无需向用人单位预告就可通知用人单位解除劳动合同。这些法定事由包括：未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。
《劳动合同法》在赋予劳动者单方解除权的同时，也赋予用人单位对劳动合同的单方解除权，以保障用人单位的用工自主权。但为了防止用人单位滥用解除权，随意与劳动者解除劳动合同，立法上严格限定企业与劳动者解除劳动合同的条件，用人单位单方解除劳动合同可以分为过失性辞退、无过失性辞退和经济性裁员三种。过失性辞退是指因劳动者的过失而使用人单位单方解除劳动合同，当用人单位有证据证明劳动者有以下6种情形之一者，可以解除劳动合同：一是在试用期间被证明不符合录用条件的；二是严重违反用人单位的规章制度的；三是严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；四是劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；五是以欺诈、胁迫的手段或者在乘人之危的情况下订立或者变更的劳动合同致使劳动合同无效的；六是被依法追究刑事责任的。无过失性辞退是指用人单位根据劳动合同履行中客观情况的变化而解除劳动合同。这里的客观情况既包括用人单位的，也有劳动者自身的原因，主要包括以下3种情况：一是劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；二是劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；三是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位要行使此项解除权必须“提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资”为条件。经济性裁员是指企业由于经营不善等经济性原因，解雇多个劳动者的情形。经济性裁员作为用人单位单方解除劳动合同的一种方式，必须满足法定的实体性条件和程序性条件。实体性条件是对经济性原因进行了界定，它包括4种情况：一是企业依照企业破产法规定进行重整；二是生产经营发生严重困难；三是企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员；四是其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。程序性条件有：第一，必须裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的；第二，必须提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并听取工会或者职工的意见；第三，裁减人员方案向劳动行政部门报告；第四，进行经济性裁员必须遵循社会福利原则，即保护社会弱势群体，优先留用与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同和订立无固定期限劳动合同的人员、家庭无其他就业人员；第五，重新招用人员的，被裁减人员具有优先就业权，《劳动法》和《劳动合同法》都规定“用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。”
为保护一些特定群体劳动者的合法权益，《劳动合同法》第四十二条规定在6类法定情形下，禁止用人单位根据《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定（即上文中的“无过失性辞退”和“经济性裁员”）单方解除劳动合同。这6类法定情形是：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业病健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；法律、行政法规规定的其他情形。对用人单位不得解除劳动合同的规定需注意以下3个方面：一是本条禁止的是用人单位单方解除劳动合同，并不禁止劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同；二是即使劳动者具备了本条规定的六种情形之一，用人单位不得根据《劳动合同法》第四十条、第四十一条（即“无过失性辞退”和“经济性裁员”）解除劳动合同，但仍可以根据《劳动合同法》第三十九条的规定（即上文中“过失性辞退”）而解除劳动合同。
5.劳动合同的终止
所谓劳动合同终止，是指劳动合同的法律效力依法被消灭，即劳动关系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利义务不再存在。劳动合同终止，原有的权利义务不再存在，双方不再执行原劳动合同中约定的事项，并不是说劳动合同终止之前发生的权利义务关系消灭。例如用人单位在合同终止前拖欠劳动者工资的，劳动合同终止后劳动者仍可依法请求法律救济。
劳动合同终止的情形有：劳动合同期满；劳动者已开始依法享受基本养老保险待遇；劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪；用人单位被依法宣告破产；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散；法律、行政法规规定的其他情形。
劳动合同终止与解除存在以下几方面的不同。第一，阶段不同。劳动合同终止是劳动合同关系的自然结束，而解除是劳动合同关系的提前结束。第二，具体内容不同。劳动合同终止的条件中，约定条件主要是合同期满的情形，而法定条件主要是劳动者和用人单位主体资格的消灭；劳动合同解除的条件中，约定条件主要是协商一致解除合同情形，而法定条件是一些违法违纪违规等行为。第三，预见性不同。劳动合同终止一般是可以预见的，特别是劳动合同期满终止的；而劳动合同解除一般不可预见。第四，适用原则不同。劳动合同终止受当事人意思自治的程度多一点，一般遵循民法的原则和精神，而解除受法律约束的程度较高，更多的体现社会法的性质和国家公权力的介入，体现对劳动者的倾斜保护。劳动合同法的重要宗旨之一是保护劳动者的合法权益，对于一些处于特殊困难阶段或者做出特殊贡献的劳动者，劳动合同法予以了相应特殊保护。对上文中禁止企业解除劳动合同的五类劳动者，即使劳动合同期满，也要求企业必须将劳动合同延续至相应情形消失时才能终止。这种情形被称为劳动合同的逾期终止。
6.解除和终止劳动合同的经济补偿
经济补偿是劳动合同制度中的一项重要内容，是用人单位承担的一项社会责任，也是国家引导用人单位的一种有效手段，是与劳动者密切相关的一类重大经济利益，可以稳定劳动关系，维持劳动者的生活水平。
经济补偿的范围如下。
①用人单位有违法、违约行为的，劳动者可以随时或者立即解除劳动合同，并有权取得经济补偿。用人单位的违约、违法行为有：用人单位未依照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；用人单位未及时足额支付劳动报酬的；用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；用人单位以欺诈、胁迫或者乘人之危等行为致使劳动合同无效或者部分无效的；用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；法律、行政法规规定的其他情形。
②双方协商一致解除劳动合同，但是由用人单位提出解除动议的，用人单位支付经济补偿。
③用人单位依照《劳动合同法》第四十条规定解除劳动合同的，即上文中“用人单位无过失性辞退劳动者”的情形。
④用人单位依照《劳动合同法》第四十一条第一款规定解除劳动合同的，即上文中“用人单位经济性裁员”的情形。
⑤劳动合同期满，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的，用人单位不支付经济补偿；如果用人单位同意续订劳动合同，但降低劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿；如果用人单位不同意续订，无论劳动者是否同意续订，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿。
⑥用人单位被依法宣告破产或者被吊销营业执照、责令关闭、撤销、提前解散而导致劳动合同终止的。
⑦法律、行政法规规定的其他情形。用人单位解除或者终止劳动合同，未依法向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。
经济补偿的数额按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资，这里的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。如果劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
