2.本案《私房产权调换协议》中明确约定双方都不得违约，否则应由违约方承担由此造成的守约方的全部经济损失。被告在得到一套滨江四区的房屋后不久就于2001年12月先期违约直接改名转让给了他人（因是以其名义购买的，故其真的是直接去接收和处理了，代购商品房协议中的担忧真的出现，但之前原告儿子以被告已经处理了房屋不给其使用就得退还购房款和支付利息的诉讼请求却得不到一、二审法院支持，现又有了后续的本案原告之诉）。按照现在的房产政策应该是办理出三证才能转让过户，可见当时的监管不严，管理宽松。同时被告抗辩因是原告未能提供三证（其实已经办理了房产证和契证，就是因为尚需缴纳一部分土地费用而没有直接去办理土地证，但根本不存在法律和政策的障碍，因是安置的回迁房，所以不存在过户问题，就是因为税费太高而一时没有去办理过户手续，才有了后续的签订代购房屋和调换产权的解决方法，故在被告刚拿到房屋都可以私下改名过户的情况下，原告的房屋转让过户根本不存在问题，因此，被告抗辩是原告先违约的理由不充分，也不可信，而原告的解释理由和事实确实如此）。
因此《私房产权调换协议》是因被告违约在先而没有得到实际履行，根据约定被告应赔偿原告的全部经济损失，对此事实一审法院予以准确认定并得到了支持。
3.原告的实际损失是显而易见的，两套房子本身因不同地段、不同时期，其价值不一，但对于当时尚未启动的周边房价而言，其升值潜力是被看好的，而买房投资，保值升值对于老百姓来讲目前是最简单、直接和最大的投资渠道，原告原来的房子价值当时明显是因为地段和学区的原因而高于周边正在开发的房子价值，正是看中杭州房地产发展的升值潜力，原告儿子才找到当时价值尚未启动地段的房产，目的就是为了将来的保值升值，同时也为了避免交纳高额的交易税费，而对于被告来讲其也是看中了原告的房产当时的实际价值，各有所取，否则双方就无需签订该《私房产权调换协议》。因此，原告签订协议预期升值的合同目的很明确，对于违约造成的损失也是预见到和明确的，现实已经证明了这点，所以原告的实际损失是有事实基础的，也确实是客观存在的事实，因为对于房产本身来讲实际损失具体就是指两房屋的现实实际总价值之差。
4.除了因没有置换而产生房子本身价值的损失外，对于被告居住6年期间的相应房屋租金就是原告因未能出租房子的经济损失，也是其实际损失的一部分，该租金损失也是实际存在的经济损失，因而可以一并要求。而被告的房子因当时就直接改名转让了，原告家人一天没有居住，因此，对照该事实原告是很明显存在实际损失的。而此案诉讼请求并不是单独就房子出租的租赁合同纠纷，因而不适用关于租金的诉讼时效规定，而应适用因被告违约造成原告经济损失的房屋置换纠纷的一般诉讼时效，因而是在诉讼时效内的，而非被告主张的超过关于租金是一年的诉讼时效规定问题。
5.原告房屋本身的实际损失是按照目前两套房子的市场价格的平均值来计算的（市场挂牌参考价、房产市场价格报道等），有相应的价格参考依据，而被告对此虽有异议但也没有提出要求评估的意见，也没有提出该两套房子有不同价格的具体计算依据，可见原告提交的证据应该足以认定。同时，对于一个85岁的三级残疾老太太来讲，只能依据市场的报价和实际成交价作为参考而无力申请进行需要花费高额费用的评估，加上巨额诉讼费用，因之前咨询说是要按照两套房屋的总价值来计算诉讼费用的，否则此案也不会拖延至今。如今原告也只能按照实际情况向法院申请免交或者缓缴诉讼费用，一审法院考虑其实际情况，准予缓缴。而评估实际也是参照市场价格的平均值来作为主要依据的，因此，此案完全可以按照目前市场实际价格来作为计算依据。而关于租金部分损失的计算依据是按照当时原告另一套相同位置的差不多面积的房子实际租赁合同的租金约定，同时也得到当时杭城报纸的公正报道的内容相印证的，因而是真实可信的事实。同时，因是被告违约并不予处理解决纠纷，案件拖延至今解决，是被告的原因，因此，随着时间的推移，差价越来越大，以起诉时的具体差价作为诉讼请求是有依据的，而不是被告辩称的不应以目前的差价来计算。
其实，本案一审法院本来也完全可以职权给予调查目前该两套房子的实际价格和当时的租金水平状况。但很遗憾的是，一审法院对于原告提交的市场价格参照依据和相应的租赁合同和房产报道视而不见，不予认定，对于明显实际存在的价格差值的事实不予考虑，明显没有给予认真认证和分析。一审法院对此案件事实如此轻易给予否认，也是没有充分体现司法为民的表现，也没有充分体现依法保护残疾老年人的合法权益，也与目前所倡导的创建和谐社会的要求格格不入，简单驳回而无助于依法解决民间经济纠纷，因而是欠妥和不当的，使得需要当事人上诉来争取公正解决纠纷。而案件终经二审法院公正、公平、合理的处理，虽然没有支持原告的全部请求，但是总算给了一个较为合理的判决结果。
工程价款决算依据及工期违约责任认定
——杭州某建设工程有限公司与杭州某生物公司建设
工程施工合同纠纷案柴善明、刘珂
案情简介
2003年9月20日杭州某建设工程有限公司（以下简称施工企业）对杭州某生物公司（以下简称发包单位）发包的厂房及门卫工程进行投标。投标后经过双方多次协商，直至2003年12月15日双方签订了该工程的《建设工程施工合同》，合同约定工程价款为738万元。为进一步明确双方的权利义务，双方又签订了《建筑工程施工合同（补充）》。合同约定：“1.本合同价款采用固定价格方式确定。采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：国家和地方行业行政法规或有关政策变化；市场材料、设备、人工价格的调整；承包人因工程量漏计等各种原因报价偏低、施工技术措施变化及相应增加的工程费用因素、施工期内特别气候因素的干扰等。2.当发生施工图纸设计变更或经工程师确认、发包人签证认可的工程变更，可调整合同价款”。3.根据该补充合同附件5《编标答疑》第11条的规定“该工程的材料价格按照2003年第10期价格信息预算（其中钢材、水泥、商品砼价格按合同工期内前七期价格的平均值作决算调整）。合同签订后，施工企业依约施工，虽然在施工过程中多次变更设计，以设计变更联系单、工程联系单等形式增加、变更工程量，施工单位均按照要求完成工程施工。该工程竣工验收合格后，施工单位根据在规定的时间内向发包人提供了工程决算书，但发包人不予认可并迟迟未按合同规定支付工程款。在双方矛盾无法协商解决的情况下，施工单位向人民法院提起诉讼，发包人在收到诉讼材料后就工期问题向施工单位提出工期延误索赔的反诉。
争议焦点
一、工程造价的认定
1.《编标答疑》与合同相关条款不一致的情况下，如何理解适用？
2.承包人因工程量漏计导致报价偏低如何处理？
二、工期延误索赔
工期延误责任由谁承担？
审理判决
一审法院经过多次开庭审理及调查取证，就工程造价问题认定如下：
1.法院在审理过程中，经委托造价咨询机构对本案所涉工程造价进行司法鉴定。鉴定认为按施工单位所主张的编标答疑计补材差，其鉴定造价为600万元；如不进行调差，其鉴定造价为540万元。
2.双方当事人最大的争议在于是否应当根据编标答疑计补材差。施工单位认为在投标后至合同签订的三个月期间，钢材、水泥、商品砼的价格均上涨了50％，施工单位不可能在明显亏损的情况下签订施工合同，同时编标答疑的内容与实际的施工情况相符，所以应当以编标答疑作为价差调整的依据。同时施工单位认为，编标答疑所规定的“其中钢材、水泥、商品砼价格按合同工期内前七期价格的平均值作决算调整”内容与施工合同规定的固定单价的计价方式并不矛盾，实际上就是对于这三类材料的单价作出固定。据此，法院认为工程造价应以编标答疑为据计补材差，即工程的造价为600万元。
3.关于施工单位是否应当承担延误工期的责任。法院认为，由施工单位施工的主体工程在2004年8月5日已通过了中间验收，而门窗工程、轻钢雨篷、外墙涂料、楼梯花岗岩、墙面瓷砖地面釉面砖等后期项目由发包人另行发包，且在后期施工中发包人也存在设计变更，故以目前证据无法判定工程逾期竣工是因施工单位原因而导致。发包人要求施工单位承担逾期竣工违约责任依据不够充分。
在一审法院的判决基础下，二审法院组织双方进行调解，双方最终调解结案。
经典评析
从施工单位的角度来说，造成本案诉讼被动的关键原因在于施工单位第一没有做好投标标书，第二没有签订好建设工程施工合同，第三在施工过程中管理不规范，对于相关工程事实没有及时签证或取证。
一、投标书问题
投标书的性质系要约，是合同的重要组成部分。建设工程的投标文件由两部分组成，即商务标和技术标。商务标是订立合同的实质性内容，技术标是施工过程中的技术方案和技术措施。根据建设工程施工合同的特殊性和《招标投标法》第46条的规定，招标文件是施工合同的组成部分，而投标标书更是合同的重要组成部分，所以一定要制作好投标书。
我国目前对于工程造价的计价标准有两种：第一种为工料单价法，也称定额计价法；第二种为综合单价法，也称工程量清单计价法。本案所涉工程造价采取的是工程量清单计价法。工程量清单报价又包括两种方式：（1）单价闭口，工程量按实调整。（2）工程量和单价均闭口。根据发包人的要求，本案采取的是工程量和单价均闭口的报价方式。发包人在发布招标文件时，施工图纸已经齐备，并提供了详细的工程量清单；施工单位按照发包人提供的工程量清单进行报价，工程量和单价均未闭口，不得予以调整，除非合同另有约定。
具体到本案来讲，施工单位在做投标书中有严重的漏项，但根据合同条款“本合同价款采用固定价格方式确定。采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：国家和地方行业行政法规或有关政策变化；市场材料、设备、人工价格的调整；承包人因工程量漏计等各种原因报价偏低、施工技术措施变化及相应增加的工程费用因素、施工期内特别气候因素的干扰等”。的约定，鉴定机构最终认定因本案采取的是工程量闭口的报价方式（合同另有约定的除外），漏项的工程款不应得到支持。至此，实际上施工单位在工程造价上即损失了数十万之多。
笔者认为，施工单位绝不能按原来传统的工程量清单和合理低价中标的报价的方式进行投标。在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》出台后，施工单位更应当在报价时力求准确，对于仅有施工图作为报价依据的时候更应当谨慎，尽量做到计算精确，不要漏项。如果在工程报价过程中做得比较粗的情况下，在中标后签订合同前，对于工程造价要重新审慎，避免出现更大的损失。
二、建设工程施工合同问题
本案所涉工程由发包人于2003年8月发出招标公告，施工单位于同年9月进行投标，然而双方于2003年12月才达成一致意见签订了合同。本案双方当事人最大的争议在于是否应当根据编标答疑计补材差。合同约定“本合同价款采用固定价格方式确定。采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：国家和地方行业行政法规或有关政策变化；市场材料、设备、人工价格的调整；承包人因工程量漏计等各种原因报价偏低、施工技术措施变化及相应增加的工程费用因素、施工期内特别气候因素的干扰等。”与编标答疑所规定的“其中钢材、水泥、商品砼价格按合同工期内前七期价格的平均值作决算调整”内容是否矛盾，这三类材料的单价如何确定？
根据编标答疑的性质及作用来说，其主要是在施工单位根据招标文件编订投标书的时候，就具体的问题向发包人提出疑问，发包人进行回复的书面文件。其出具的时间应当在合同签订之前，也就是说本案如果按正常的程序，关于钢材、水泥、商品砼的价格做平均值的决算调整的条款应当在合同中体现出来。同时就合同与编标答疑的效力来讲，合同的效力显然要高于编标答疑。至此，笔者认为就该问题而言，施工单位的处境非常不利。笔者即多次与当事人进行沟通了解，据当事人陈述当时签订合同之前注意到该份编标答疑的相关内容，所以就认为该三类材料价格可以做平均价进行调整，所以在签订合同时就没有进一步具体明确。同时在具体施工过程中，施工单位也注意到该问题，即向发包人法定代表人提出要求进一步明确，该法定代表人也口头答应没问题的，就是按照编标答疑调整。但最后决算时，该法定代表人拒绝进行调整。
