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第10章 经济检查程序(中)(2)

七、听证的延期、中止和终止

(一)延期

延期,是指基于特殊原因改变听证会举行时间而推后举行的情形。延期听证既有申请人的原因,也有执法机关的原因,既有人为因素,也有自然因素,归纳起来有下列情形之一的,应当延期听证:①申请人因不可抗拒的事由不能按时参加的;②申请人提出回避申请,临时变更听证主持人使听证会难以如期进行的;③执法机关因不可抗拒的事由使听证会难以如期进行的;④其他应当延期的情形等。

申请人因不可抗力申请延期的,应当在听证会开始之前以书面形式提出,并说明申请延期的理由。延期决定由主持人作出;主持人回避的,由新指定的主持人作出。延期决定应当在听证会举行之前作出。延期事由消除后,主持人应当重新确定听证时间和地点,并以书面形式通知听证参加人。

决定延期并可以确定延期听证时间和地点的,应当以书面形式将延期决定与延期听证的时间和地点一并通知听证参加人;不能确定延期听证时间和地点的,将延期决定以书面形式通知听证参加人,延期听证的时间和地点另行通知。决定不予延期的,以书面形式将不予延期的决定通知申请人并说明理由,听证会如期举行。申请人拒不到场的,视为放弃听证权利。

(二)中止

中止,是指在听证会进行过程中,由于客观原因导致听证会难以继续而停止,客观原因消除后听证会继续的情形。中止与延期的共同之处是听证程序的中止或暂停,不同之处是中止听证发生在听证会进行之中,而延期听证发生在听证会尚未开始之前。有下列情形之一的,应当中止听证:①需要新的证人到场,而新的证人又难以即时赶到的;②需要对违法现场重新检查勘验,或部分证据需要重新鉴定的;③主持人或其他听证参加人因不可抗拒的事由无法继续参加听证的;④其他应当中止听证的情形。

中止听证的决定由主持人作出并即时向听证参加人宣布。中止听证的决定和宣布情况应当记入听证笔录。中止听证时,恢复听证的时间和地点能够当场确定的,应当当场决定并口头通知听证参加人和记入听证笔录;当场不能确定的,应当另行书面通知。

中止听证的事由消除后,主持人应当及时恢复听证。

(三)终止

此处的终止听证,是指因申请人的原因使听证程序不再继续的情形。延期与中止听证意味着听证程序的暂停和申请人继续享有听证权,而终止听证意味着听证程序的终结和申请人不再享有听证权,因此,终止听证的权利专属于申请人。有下列情形之一的,应当终止听证:①申请人撤回听证申请的;②申请人无正当理由拒绝参加听证会的;③申请人未经主持人同意中途退出听证会的;④其他应当终止听证的情形。

终止听证虽然是由申请人的原因引起的,但终止听证意味着申请人不再享有听证权,因此,在条件许可的情况下,主持人应当就是否终止听证与申请人进行必要的协商和沟通,明确告知申请人终止听证意味着其不再享有听证的权利,然后谨慎地作出终止听证的决定。

终止听证的,应当以书面形式告知听证参加人终止听证的决定。在第二种和第三种情况下终止听证的,相关情况应当详细录入听证笔录。听证程序终止后,听证主持人应当制作听证报告,将终止听证的事由和相关情况详细予以说明。

八、关于二次听证

二次听证,是指就同一案件再次给予当事人听证权并再次组织听证的情形。听证的目的是就执法机关拟作出的行政处罚决定、依据和理由,给当事人提供一个陈述和申辩的机会,以便执法机关进一步听取当事人的意见,作出更加公正合理的行政处罚决定。经过听证,当事人已行使了权利,在未改变案件事实、性质认定和行政处罚决定的情况下,没有必要再次听证。只有出现下列情形之一时,可以再次或多次听证。

(一)改变主要案件事实和性质认定的

经过听证,执法机关认为部分案件事实不清,证据不确实充分,需要补充调查的,经补充调查取得了新证据或听证时申请人提供了新证据,且新证据足以改变主要案件事实和性质认定的,应当再次给予当事人听证权利。当事人要求听证的,应当再次组织听证。

(二)加重处罚的

《行政处罚法》规定,不得因当事人的申辩而加重对当事人的处罚。该规定是指就听证时的同一事实、理由和依据,不得因当事人的申辩而加重处罚,不包括听证后经补充调查获得了新证据,并由此重新认定案件事实或性质之后加重处罚的情形。因此,经补充调查后加重处罚的,应当再次给予当事人听证的权利。当事人要求听证的,应当再次组织听证。

(三)案情特别重大或复杂的

案情特别重大或复杂的,可以多次听证。所谓多次听证,是指在不同时间,就同一案件组织的听证。多次听证类似于司法审判和仲裁审理中的多次开庭,适用于一次听证不能解决问题或当事人的听证权利没有行使完毕的情形。多次听证的目的,既是为当事人全面行使听证权利提供方便,也是希望经过多次、反复质证、辩论和研究,真正辩明是非,使执法机关作出的行政处罚决定更加公正合理。

九、调查人员的听证准备

随着公民、法人和其他组织法治意识、维权意识的增强,当事人注重并希望通过听证、复议和诉讼等法律救济途径维护自身合法权益的主动性越来越强,律师作为当事人的委托代理人也越来越多地参与听证,使听证的对抗性和难度都大大增强了。因此,调查人员不仅应当充分认识听证的重要性、对抗性和难度,也要从以下几个方面做好充分的心理准备和事实准备,打有准备、有把握之仗。

(一)高度重视

从微观角度讲,执法机关在作出行政处罚决定之前,通过听证给予当事人陈述、申辩的机会,认真听取并采纳当事人合法合理的听证意见,可以有效防止失误和差错,减少或杜绝冤假错案;从宏观角度讲,听证是提高执法公开性和透明度,接受当事人和社会监督,促进依法行政的需要,是大势所趋。因此,调查人员必须以积极、平和的心态对待和重视当事人的听证申请,不能有任何抵触或轻视心态。

(二)明确分工

为了避免忙乱无序,增强质证和辩论的针对性和有效性并取得理想效果,调查人员应当按照“陈述辩论”和“出证记录”分工。陈述辩论组以陈述、质证和辩论等口头表述工作为主,出证记录组以出示证据和文字记录等手头工作为主。在听证过程都要认真听取和记录申请人申辩、质证和辩论内容,并及时交换看法,勾通意见。陈述辩论人员发表质证、辩论意见时要心中有数、条理清楚和有的放矢,少说空话和废话;听取申请人意见时,要高度集中精力,注意抓住申请人意见中的重点问题与矛盾之处,以增强质证、辩论的针对性和说理性。出证记录人员在认真听取和记录双方陈述、质证和辩论意见的同时,对案件证据要心中有数,编排放置整齐,并根据陈述辩论人员的需要及时出示证据。

(三)全面分析、研究和审查证据

从形式上看,听证过程就是陈述申辩和质证辩论的过程,但本质上却是证据审查运用过程。再精辟的陈述、申辩和辩论,如果没有证据支持终究是没有说服力的。因此,听证前调查人员必须认真分析、研究和审查证据,进一步明确每件和每组证据的证据能力和证明作用及其与待证事实之间的对应关系,进一步理清证据运用思路和技巧,以增强陈述、质证和辩论意见的针对性和说服力。

(四)确认事实认定、定性处罚建议和法律适用的准确性

调查人员应当在全面分析、研究和审查证据的基础上,反复分析研究案件事实和法律规定,进一步确认案件事实和性质认定、行政处罚建议与法律适用的准确性、合法性和合理性以及理由的充分性。

(五)研究对方,知己知彼

知己,就是熟悉证据、案情和证据与案件事实之间的对应证明关系以及法律规定;知彼,就是分析、研究和掌握当事人要求听证的目的和策略等。实践中当事人要求听证的目的和策略通常有以下几种:

一是强调客观原因,希望减轻处罚。申请人通常会采取突出强调投资环境、社会环境和自己对社会的贡献等客观原因为自己开脱的策略,利用听证机会为自己辩护,希望以此影响调查人员的正常思路,争取理解与同情,力争减轻处罚。

二是以拖待变。有些申请人要求听证的目的是实施拖延战术,以拖待变。

三是避重就轻规避处罚。这类申请人听证时通常对事实、证据、处罚意见等关注度不高,但对管辖权、案件性质认定等事项非常关注,并提出众多异议、异议或狡辩,希望通过改变管辖权或案件性质达到从轻或免于处罚的目的。

[案例15]某公司商业贿赂听证案

某公司因商业贿赂被工商部门查处。听证时,其代理律师称:本案事实清楚,证据确实,但定性错误,因为当事人的行为属于“账外收入”或“小金库”,不构成“违法”,仅构成“不当”或“违纪”,而“违纪行为应当由审计或纪检监察部门管辖,工商部门没有管辖权。工商部门查处本案属于越权行为”。申请人通过改变案件性质,将商业贿赂行为改变为账外收入或小金库等“不当”或“违纪”行为,进而转移管辖权,避重就轻,减轻责任的企图昭然若揭。

由于调查人员在听证准备阶段对申请人要求听证的目的、策略等进行了认真分析研究,并做了充分的心理准备和事实准备,因此,对其代理律师关于案件性质和管辖权的异议有针对性一一予以驳斥,使其最终无言以对。

四是为复议或诉讼做准备。这类当事人要求听证的真正目的,是利用听证机会收集、研究执法程序和证据方面存在的问题与瑕疵,为复议和诉讼做准备。

(六)精心准备陈述和辩论材料

在知彼知己的基础上,调查人员应当精心准备陈述、质证和辩论材料。陈述、质证和辩论材料应当是书面的,要重点突出,条理清晰,简洁明了。

(七)其他准备

其他准备应当根据听证案件的实际情况而定,如需要证人参加听证的,应当及时向主持人申请,由主持人通知证人参加;需要播放音像证据资料的,应当提前准备好机器设备等。

第五节 期间与送达

一、期间

(一)期间的概念

期间,是对时间的界定或表述,通常是指某一行为或事件所持续的时间长短。如《行政处罚法》第二十九第一款规定:“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外……”第三十七条规定:对先行登记保存的证据“……应当在七日内及时作出处理决定……”其中的“二年”、“7日”,就是期间。

(二)期间的作用或意义

1.有利于提高执法效率

期间,既是程序的组成部分,也是对程序的时限要求,执法机关只有在法定时限内完成某种程序,其行为才是合法有效的,否则,构成程序违法或无效。可见,法律关于期间的规定,能够有效促使执法机关在法定时限内完成案件调查处理程序,防止案件久拖不决,从而提高执法效率。

2.有利于维护当事人的合法权益

期间不仅对执法机关具有法律约束力,对当事人也具有法律约束力。执法机关违反期间规定的行为属于无效行为,当事人违反期间规定要么意味着某种权利的丧失,要么意味着将要承担不履行法定义务的不利后果。期间对执法机关和当事人的法律约束力既能够督促执法机关快查快结,减少案件调查处理活动对当事人正常生产经营活动的不利影响,又能够督促当事人在法定期间行使权利和履行义务,更好地维护自身的合法权益。

(三)期间的种类

1.法定期间

法定期间,是指由法律、法规和规章明确规定的期间,如《行政处罚法》关于先行登记保存证据的处理期间、行政处罚决定书的送达期间和公告送达期间等,都属于法定期间。案件调查处理程序的期间大多属于法定期间,执法机关无权变更或变通。

2.指定期间

指定期间,是指法律没有具体规定的情况下,执法机关根据法律原则精神和案件调查处理的具体情况自行规定的期间。指定期间是法定期间的补充与完善,是期间制度的重要组织部分。现实经济社会生活具有复杂多样性,法律不可能将所有具体情况都设计进来或规范起来。为及时、有效地解决经济社会管理中的各种具体事务,法律给予执法机关一定的自由截量权,执法机关可以根据法律的原则精神和实际需要确定期间的长短,如《公司法》规定,对擅自变更登记事项的,应当责令限期改正,但对“限期”长短未作出具体规定,从而授权执法机关根据当事人改正错误的实际需要合理规定“限期”长短的自由裁量权。执法机关在确定指定期间时,应当坚持既有利于维护国家和社会利益,也有利于维护当事人合法权益的原则,结合个案的具体情况和实际需要合理确定指定期间的长短,既不能过长,也不能过短。

指定期间一经确定,任何人不得随意变更。

(四)期间的计算

期间的计算比较复杂,有期间的起点、终点和终点延期等具体问题,根据《行政处罚法》和《民法通则》的有关规定,期间的计算应当把握以下几点:

1.期间的计算单位

根据《民法通则》的规定,期间应当以公历时、日、月、年为单位计算,多数情况下以时、日为单位计算。

2.期间的起点

期间的起点,是指期间开始计算的时间点。期间以时计算的,按照自然计算法,从开始的时点起算,如公安机关对违反治安管理法规的违法行为的侦询时间不得超过24小时,假如侦询开始时间是9时,9时就是侦询期间的起点,侦询期间应当从9时起算;期间以日计算的,期间开始之日不计算在内,如根据《行政处罚法》第四十二条的规定,当事人应当自签收听证告知书起三个工作日内提出听证申请,假如执法机关8月18日向当事人送达了听证告知书,8月19日是期间的起点,期间应当从8月19日起算,8月18日不计算在期间之内。

3.期间的终点

期间的终点,是指期间终止或结束的时间点。期间终点的计算应当注意两点:一是以日计算的,期间终止之日的截止时间为24点00分,但有业务经营时间的,到停止业务经营活动的时间截止;二是期间终止之日是法定节假日的,以节假日的次日为期间的终止之日。

4.在途时间

在途时间,是指人、物或文书在运行路途中所占用的时间。根据《民法通则》的有关规定,期间不包括在途时间,计算期间时在途时间应当除去。

(五)期间的延误与顺延

期间的延误,是指执法机关、当事人或其他与案件调查处理有关的人员,因特定原因未能在法定或指定期间内完成某种行为或程序的情形,如当事人因某种特定原因未能在3个工作日内提出听证申请而构成听证申请期间的延误。期间延误的原因是特定的,即不能预防、不能克服和不可抗拒的客观事由,如重大自然灾害、战争等等。

期间的顺延,是指执法机关和当事人或其他与案件调查处理有关的人员,因特定原因延误期间的,待特定原因消除后依法申请延长期间的情形。一般情况下,对符合顺延条件的,应当顺延;对不符合顺延条件的,不予顺延并按逾期处理。申请顺延期间的,应当在法定期限内以书面形式提出,并说明期间延误的具体原因和原因消除的时间等情况。当事人申请顺延的,是否顺延的决定应当书面告知申请人。顺延期限的长短根据期间的不同种类而定,法定期间通常以实际延误的时间为准计算顺延期间;指定期间应当视具体情况决定顺延期间。

二、送达

(一)送达的概念与效力

送达,是指执法机关依法定程序和方法,将与受送达人权利义务有关的法律文书交付受送达人的程序制度。送达的标志,是受送达人的签收行为,送达的法定凭据,是送达回证或送达笔录。送达的效力,是指送达产生的法律后果。送达的效力是法定的,依法定程序的送达具有以下两种效力:一是法律文书生效。送达,既是法律文书发生效力的前提,也是法律文书发生效力的标志。应当送达受送达人的法律文书,未依法定程序送达不发生法律效力。二是受送达人行使权利、履行义务的期间开始起算。法律文书送达生效后,受送达人行使权利和履行义务的期间开始起算,期间届满受送达人不行使权利的,视为放弃权利,未履行义务的,可能承担由此引起的不利法律后果。

(二)送达方式

送达方式,是指执法机关向受送达人送达法律文书的方式方法。根据《民事诉讼法》的有关规定,送达方式有直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达和公告送达等。

1.直接送达

直接送达,也称当场送达或交付送达,是指将法律文书当面交付受送达人本人或其代理人、代收组织的送达方式。直接送达具有及时、高效的优势,是送达的首选方式。

受送达人是自然人的,直接送达的法律文书应当由本人签收;本人不在场的,可交由与其同住的其他成年家庭成员签收。受送达人是组织的,直接送达的法律文书应当由该组织的法定代表人或负责人签收。无论受送达人是自然人还是组织,有代理人或指定收件人的,可以由其代理人或指定的收件人签收。指定的收件人通常包括代理人和法人或其他组织的办公室、收发室、值班室等等。

直接送达应当制作送达回证或送达笔录。送达回证或笔录应当详细记录送达的具体情形,送达人员和受送达人应当在送达回证或笔录上签名或盖章。受送达人拒绝签收法律文书的,应当由见证人签名或盖章;见证人不愿签名或盖章的,由送达人员在送达回证或笔录上注明受送达人拒绝签收的具体情形和理由,将直接送达与直接送达不能的客观事实转化为证据事实,然后,实施留置送达。

2.留置送达

留置送达是指受送达人拒绝签收直接送达的法律文书时,将法律文书留置在受送达人住处或经营场所即视为送达的送达方式。《民事诉讼法》第七十九条规定:“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接受诉讼文书的,送达人应当邀请有关基层组织或所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所,即视为送达。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第八十二条补充规定:“受送达人拒绝签收诉讼文书,有关基层组织或者所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或者盖章的,由送达人在送达回证上记明情况,把送达文书留在受送达人住所,即视为送达。”

留置送达与直接送达具有同等法律效力,但留置送达是直接送达不能时才能适用的送达方式。值得注意的是,“直接送达不能”必须是证据事实而不能是客观事实。为了将直接送达不能的客观事实转化为证据事实,为顺利、有效实施留置送达创造条件,直接送达应采取下列辅助措施:

(1)邀请见证人。直接送达前,送达人员对受送达人拒绝签收法律文书的可能性有所预见的,应当邀请社区工作人员或管段民警一同前往,当受送达人拒绝签收直接送达的法律文书时,在社区工作人员或管段民警的见证下实施留置送达。

(2)全程拍摄送达过程。直接送达还可以全程拍录直接送达过程,将直接送达与直接送达不能的客观事实转化为证据事实,为留置送达创造条件并实施留置送达。

(3)公证送达。对重、特、大案件的重要法律文书或有其他特别需要时,可以邀请公证机构派出公证人员共同实施直接送达,由公证人员对直接送达过程予以公证,将直接送达与直接送达不能的客观事实转化为证据事实,为留置送达创造条件并实施留置送达。

3.委托送达

委托送达,是指向受送达人直接送达法律文书有困难的,委托受送达人所在地的有关执法机关代为送达的送达方式。委托送达与直接送达具有同等法律效力,但委托送达是直接送达不能时才能适用的送达方式。

委托送达的,委托机关应当出具委托送达函,并附需要送达的法律文书和送达回证,必要时,应当就受送达人的住址等情况予以书面说明。受委托机关应当采取直接送达方式送达法律文书,不得再委托第三人,并将送达回证以邮寄或其他方式及时返还委托机关入卷。

受送达人在送达回证上签收的日期为送达日期。

4.邮寄送达

邮寄送达,是指将需要送达的法律文书通过邮局用挂号信或快递方式邮寄给受送达人的送达方式。邮寄送达与直接送达具有同等法律效力,但邮寄送达是直接送达不能时才能适用的送达方式。

邮寄送达应当将送达回证与法律文书一并邮寄给受送达人。受送达人签收后应当及时将签名或盖章的送达回证邮寄给执法机关。受送达人在送达回证上的签收日期或挂号信回执上的日期为送达日期。送达回证和挂号信回执的日期不一致的,以送达回证上的签收日期为送达日期;送达回证未寄回的,以挂号信回执上的日期为送达日期。

5.转交送达

转交送达,是指将法律文书交由受送达人所在单位代收后,由其所在单位转交给受送达人的送达方式。转交送达与直接送达具有同等法律效力,但转交送达是直接送达不能时才能适用的送达方式。

转交送达的,代为转交的单位应当及时转交。受送达人在送达回证上签收的日期为送达日期。有下列情形之一的适用转交送达:受送达人是现役军人的,应当由其所在部队的团以上单位的政治机关送达;受送达人被监禁的,应当由其所在的监所或劳动改造单位送达;受送达人被劳动教养的,应当由其所在的劳动教养单位送达。

6.公告送达

(1)公告送达的概念。公告送达,是指受送达人人数众多或下落不明,或采用其他方式无法送达时,将法律文书公之于世,经过一定期限即视为送达的送达方式。公告送达与直接送达具有同等法律效力,但公告送达是直接送达和其他送达方式不能时才能适用的送达方式。从这个意义上讲,公告送达是最后选择而不是随意选择,直接选择公告送达的,送达无效,因此,公告送达的,应当在公告底稿中注明公告送达的原因或理由。

(2)公告送达的条件。公告送达是有条件的,只有具备受送达人人数众多或下落不明、其他方式无法送达等条件时才能适用公告送达。

受送达人人数众多时其他送达方式难以及时、全部送达,从而严重影响执法效率,而公告送达可以通过互相转告等方式使受送达人尽快知晓法律文书的内容,有效提高执法效率。受送达人人数众多是公告送达的法定条件,但法律对“受送达人人数众多”没有规定具体标准,应根据个案的实际情况而定。

受送达人下落不明,是指在案件材料记载的受送达人营业地、住所地或其他居所都不能找到受送达人的情形。受送达人下落不明必须是证据事实而不能是客观事实,更不应当是案件调查处理人员的主观判断。所谓证据事实,是指送达人员不仅在案件材料记载的受送达人营业地、住所地或其他居所未找到受送达人,且寻找受送达人下落的过程和具体情形有确实充分的证据予以证明。

其他送达方式不能送达的原因比较复杂,如受送达人人数众多、受送达人下落不明或交通通讯条件不便等等,只要是客观原因造成的其他送达方式无法送达的,都适用公告送达。

(3)公告送达的方式。公告送达的方式通常有两种:一是通知受送达人领取法律文书。这类公告仅告知受送达人领取法律文书的时间、地点等事宜,但不告知法律文书的具体内容。受送达人领取法律文书的日期为送达日期。受送达人未在公告期间领取法律文书的,还应当用第二种方式再次公告送达。二是直接告知法律文书的内容。这类公告直接告知受送达人法律文书的内容,公告期间届满之日为送达日期。

公告送达方式的选择重点考虑的因素是法律文书的内容和个案的具体情况,其次才考虑执法成本和效率。

(4)公告送达的期间。《民事诉讼法》第八十四条规定:“……自发出公告之日起,经过60日,即视为送达。公告送达,应当在案卷中记明原因和经过。”《行政诉讼法》对公告送达期间没有作出例外规定,人民法院在审理行政诉讼案件时,通常会依照民事诉讼法的有关规定办理,因此,执法机关应当依据《民事诉讼法》关于公告送达期间的规定执行。

(5)公告送达的方法。

法律、法规没有就公告送达的方法作具体规定,传统做法多种多样,如在报纸、电视等媒体上发布公告、在执法机关自设的公告栏发布公告等。这些方法都是正确的、有效的,但公告送达的宗旨,是要受送达人及时知晓公告或法律文书的内容,因此,为了提高送达效率,方便受送达人维护自身的合法权利,通常应当选择全国性或省级报纸、电视等大众媒体发布公告为宜。

7.送达方式的序次

六种送达方式可分为三个序次,直接送达为第一序次,留置送达、委托送达、邮寄送达和转交送达四种送达方式属于第二序次,公告送达为第三序次。从第一序次到第三序次是逐层递进关系而不是随意选择关系,必须严格按照序次适用送达方式,违反送达方式的序次将导致送达无效。

[案例16]《行政处罚决定书》送达无效案3

某工商分局到“某商贸有限公司”住地送达对该公司不正当竞争行为的行政处罚决定书。某公司负责人不在现场,现场仅有几名一般工作人员。工作人员以“负责人不在,我们做不了主”为由,拒绝签收行政处罚决定书。随后,工商分局在当地最大的报纸上发布公告,以公告形式送达了行政处罚决定书。行政处罚法律救济期间届满后,工商分局申请法院强制执行,某公司以“未收到行政处罚决定书”为抗辩理由,对强制执行提出异议。法院以“行政处罚决定书送达无效”为由,“裁定不予执行”。

本案中,调查人员到某公司直接送达行政处罚决定书的具体情形已经构成直接送达不能的事实,本应请见证人到场并制作直接送达笔录,将直接送达不能的客观事实转化为证据事实,然后留置送达。若某公司工作人员干扰或拒绝留置送达的话,送达笔录可以详细注明某公司工作人员干扰或拒绝留置送达的具体情形,将留置送达不能的客观事实转化为证据事实,为公告送达创造条件。但工商分局在没有将直接送达和留置送达不能的客观事实转化为证据事实的情况下实施公告送达,从证据上构成直接选择公告送达的事实,违反了送达方式顺序性,构成送达程序违法,从而导致送达无效。

(三)送达回证

1.送达回证的概念

送达回证,是指用以证明执法机关履行送达程序或义务和受送达人签收法律文书的书面凭证。送达回证是唯一能够证明执法机关依法履行送达程序或义务和受送达人签收法律文书的重要程序证据,因此,必须高度重视送达回证的制作、收集、保管和归档。

送达回证的形式多种多样,只要制作规范,内容和要件齐全,任何形式的送达回证都具有法律效力。实践中除制式送达回证外,还包括送达笔录、录音录像资料、照片、公证文书等形式。

2.送达回证的内容

送达回证之所以是重要的程序证据,是因为送达回证客观真实地记录了送达人员送达法律文书和受送达人签收法律文书的实际情况,能够证明执法机关履行了送达程序或义务和受送达人签收了法律文书的客观事实。因此,送达回证的内容虽然简单,但必须全面、准确和要件齐全。送达回证主要应当有下列内容和要件:①受送达人名称(姓名)、住址等基本情况;②法律文书的名称、文号和内容摘要;③送达方式;④送达日期;⑤受送达人签收日期;⑥送达人员姓名;⑦受送达人或见证人签名或盖章;⑧执法机关盖章和制作日期等。

3.填写送达回证应当注意的事项

(1)签收人必须具备签收人资格。签收人资格,是指签收法律文书的人应当具备的资格或条件。送达回证是受送达人签收法律文书的唯一凭证,因此,在送达回证上签名或盖章的人,必须具备签收资格,否则,送达无效。具备签收资格的签收人主要有以下几种情形:

受送达人是法人或其他组织的,签收人既可以是其法定代表人或负责人,也可以是具有收发职能的办公室和收发室。办公室和收发室签收的,应当加盖公章或收发专用章。

受送达人是自然人(含个体工商户)的,签收人既可以是本人,也可以是同住的其他成年人;家庭经营的,可以是其他成年家庭成员。

无论受送达人是自然人还是法人或其他组织,有委托代理人的,代理人也具备签收人资格,但必须出具书面授权委托书。

(2)内容和要件必须完备和清楚。送达回证的内容和要件必须完备,语言表述应当准确清楚,不能点到为止或语义两歧。采取非直接送达方式送达的,必须注明非直接送达的原因和理由;留置送达的应当将照片、录像、公证文书与送达回证或笔录一并入卷;公告送达的应当将公告照片、原件和底稿一并入卷。

(3)签收日期、地点必须准确清楚。法律文书的送达不仅涉及法定时效,也涉及当事人行使权利和履行义务期间的计算,因此,受送达人签收法律文书时,必须准确、具体、清楚地在送达回证的相关栏目中注明签收日期和地点。

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