因紧急救治而产生的违法阻却事由，应当注意：（1）必须是情况紧急，伤病员确实存在生命危险；（2）当时的紧急救治措施必须是迫不得已的，没有其他更好的救治措施可以采取。这是医疗机构及其医务人员必须注意的，如果有更好的救治措施而没有采用，而采用了给伤病员造成损害的措施，那么医疗机构及其医务人员就应对这种损害后果承担相应责任。
（五）因患者的特殊体质或病情产生的违法阻却事由
虽然这种情况发生较少，但在医疗活动中是客观存在的。极少量病人病情或体质特殊，一些正常的医疗行为也往往造成其身体受伤害。如在注射青霉素时，医院要做过敏实验，就大多数人来说，不会出现过敏反应，但可能极少量的人会出现过敏反应，并且反应很大，需要急救，造成身体受伤害。这种伤害结果是过敏实验造成的，从侵权理论上讲，也具备因果联系，但我们并不认为进行过敏实验的医院及其医务人员违法，正是因为过敏实验是医疗卫生管理法规或医疗常规所规定应当进行的，其目的是为了避免病人遭受更大的伤害，在这种法定情形下，医疗机构及其医务人员尽到了合理注意的义务，从而使行为本身的违法性得以消除，违法阻却事由得以产生。
由于我国各地经济、文化、科技发展状况差别较大，存在诸如东西差别、城乡差别、先进与落后地区差别，因此医疗机构的设置、医疗设施、医务人员的技术水准、医疗经验也存在差异。这种差异，在涉及医疗行为违法阻却事由的认定时，是应该予以考虑的一种客观事实。可能存在同样事实在医疗水平很落后地区可以认定违法阻却事由成立，而在医疗水平发达地区却不能认定违法阻却事由成立的情况。如同样在紧急救治过程中，偏远山区的医疗机构及其医务人员对急危病人造成的损害程度与大中城市医疗机构及其医务人员对同等症状急危病人造成的损害程度相当，可能认定偏远山区的医疗机构及其医务人员违法阻却事由成立，而大中城市医疗机构及其医务人员违法阻却事由却不能成立。因为偏远山区的医疗机构及其医务人员采取了当时情况下的最好医疗措施；而大中城市的医疗机构及其医务人员可以采取更好的医疗措施却没有采取。此外，因“诊疗护理规范、常规”的差异，也可以造成认定医疗行为违法阻却事由的差异。一般来说，对医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章的违反，易于认定。而“诊疗护理规范、常规”有全国性与地方性之分，全国性的“治疗护理规范、常规”并不能覆盖全部医疗领域，针对每一种疾病；而地方性“诊疗护理规范、常规”有的是医疗机构自身制定，是存在差异性的。
第三节 医疗损害事实
一、损害概述
（一）损害的概念
1.损害与损失
对损害的概念，损害的内部构成，损害的历史进程，损害的存在形式以及损害与其相近概念的区别等问题的认识，构成人们的损害观。它是人们确定民事责任的前提和基础，不同的损害观对同一民事纠纷会得出不同的结论。
损害常常作为民事责任的构成要件之一而存在，民事责任的承担要有损害事实的存在及损害须与不法行为有因果关联，这就是所谓损害赔偿责任的“无损害、无赔偿”原则，几乎所有国家的民法典对这一原则都做了明文规定。但是，对于什么是损害，却没有一个国家的民法典对此给予明确的答复，以致在确定民事责任的存在与否及责任大小时，没有一个客观的标准。
我国法律对于什么是损害，也没有作出明确的规定。理论界对损害的理解，常常与损失混同，即损害和损失不分。人们通常认为，侵权损害赔偿构成要件的损害指的是财产上的损失，至于人身损害，也是指因人身伤害所造成的财产上的损失。这种损害与损失不分的观点，不仅造成人们概念上的混乱，而且容易导致在确定损害赔偿的民事责任承担时的随心所欲和遗漏，影响法律的公正和完整。
事实上，损害与损失是两个不同的概念。在英、美法中，有两个分别表述的词，损害为damage，损失为1oss。按照布莱克法律词典的解释，损害是指因过失或意外事故而对他人人身或财产所造成的损失、伤害或变质；损失是指丧失或遗失，它被认为是与“损害赔偿”、“剥夺”、“伤害”、“丧失”等词同义或等同。从这个解释我们至少可以看出，损失强调的是利益的丧失，损害强调的是不法行为的后果。如果说这不能说明损害与损失的区别，我们再从英国学者对损失的分类上进一步理解损失的含义。英国的布诺斯教授认为，损失包括经济损失（基于人身伤害、死亡或名誉损失除外）、人身伤害损失、死亡损失、名誉损失、身体不便（基于人身伤害的除外）和心理痛苦（基于死亡和人身伤害的除外）等六种。这一分类已间接地告诉我们，损害不同于损失，损失也不限于损害的财产价值表现形式、名誉损失和心理痛苦等，也是一种损失。
所以损害不是损失，两者有着本质的差别。损害是民事主体权利行使的妨害，损失是民事主体利益的丧失。损害因侵害而造成，损害又带来损失。损害主体的权利就必然给权利主体带来损失，不管这种损失是大是小、有形或是无形。因此，有损害必定有损失，但有损失并不一定有损害。换句话说，并非所有的损失皆因损害带来，民事主体行使权利的不当也会给他带来损失。
2.关于损害的不同学说
为了进一步理解损害的概念，有必要从比较法的角度来考察世界各国民法学者对损害的不同定义。
（1）利益说（差额说）。此说最早是由德国学者毛姆森在1855年提出来的。毛姆森认为：损害即被害人对该项特定损害事故的利益关系，也就是被害人因该特定损害事故所损害的利益。而该项利益就是被害的总财产状况，在损害事故发生时和无损害事故发生情况下的差额。所以，利益说也被称为差额说。在利益说的界定下，损害就是利益，而损害的大小的确定则以被害人在损害事故发生后所有的财产额与假设不发生损害的情况下应该有的财产额的差额来计算。利益说虽为德国民法关于损害赔偿制度的权威学说，但依利益说来判定损害是否存在时，“其结果间或与公平正义之观念相背悖。详言之，依利益说人损害不存在因而否定损害赔偿之请求者，依一般公平正义之观念观之，甚觉不当者，常有之。”
（2）组织说。组织说的核心是客观损害论，所以组织说又有人称之为客观损害说。该说是德国学者诺伊勒所明确主张的，诺伊勒在1931年发表的《利益与财产上的损害》一文中论证了此学说。组织说认为，损害由物的客观损害与主观损害两部分构成，如主观损害小于客观损害，则应赔偿的损害为客观损害，如果主观损害大于客观损害，权利人可以请求选择赔偿主观损害，而当主客观损害一致时，则仍可采用利益说。
（3）损害事实说。该说认为，作为损害赔偿要件之一的损害，是指受害人主张的其本人所蒙受的不利益的事实。因为受害人所主张的不利益事实是法院裁判的基础，而金钱的赔偿只是裁判后的归结而也。因此通过金钱赔偿所表明的损害是属于规范性判断的问题，而非损害赔偿的构成要件；而作为损害赔偿要件的损害只能是受害人所主张的其本人蒙受的不利益的事实。作为责任要件的和作为损害赔偿范围的要件是民事诉讼过程中不同层次、不同性质的问题，前者属于事实认定，而后者属于法律判断。
综合起来，就上述几种学说而言，其所强调的对损害的理解有着不同的视角。利益说和组织说更强调的是损害赔偿的范围，而损害事实说则是从责任构成上来考虑。所以，对损害概念的理解，在不同的角度来思考，其内涵是不一致的。从民事责任的构成要件上来考察损害，损害是指一定的行为致使权利主体的人身权、财产权受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。
（二）损害事实的结构
损害事实作为侵权责任的构成要件之一，是由两个要素构成的：一是权利被侵害，二是权利被侵害而造成的利益受到损害的客观结果。一个损害事实必须完整地具备侵害客体和利益损害这两个因素，缺少任何一个要素，都不是侵权法意义上的损害事实，都不符合侵权责任构成要件的要求。侵害财产权民事责任构成的损害事实，必须有财产权受到损害、且导致财产利益受到损失这两个要素。侵害人身权民事责任构成的损害事实，也必须具备其人身权受到损害，导致其人格利益和身份利益损害这两个要素。
确定权利受到侵害的意义就在于确定侵权行为的范围，分清侵权行为的不同性质。被侵害的权利就是侵权行为所侵害的客体，行为造成了权利主体的权利受损，而该权利属于侵权行为的客体范围时，就可构成侵权行为，再根据具体权利的种类，即可确定侵权行为的种类，并由此决定使用哪一种法律条文。利益损害这一要素的确定，其意义在于是否成立侵权责任，以及如何确定赔偿范围。只有违法行为作用于权利主体的人身权利或财产权利，并且造成了人格利益或身份利益以及财产利益损害的时候，才能成立侵权责任，并且依此损害的实际范围来确定赔偿责任的大小。
权利受到侵害和利益损失结合在一起，构成了侵权责任的损害事实要件。这一要件的存在，是侵权法律关系赖以产生的根据。侵权责任只有在违法行为侵害了权利并且造成了相应的利益损害的条件下才有可能发生。对医疗侵权的民事责任的构成来讲，也是如此。
二、医疗损害的概念
有学者认为，医疗损害，是指在诊疗护理过程中，医疗行为对患者所产生的不利益的事实。从一般的意义上说，医疗损害直接表现为患者的死亡、残疾、组织器官的损伤及健康状况相对于诊疗前有所恶化的情形，笔者认为此定义不够完整和准确。从医疗侵权责任构成的角度来考察医疗损害的概念，所谓医疗损害是指在诊疗护理过程中，因医方的不法行为而致使患者的人身权利、财产权利受到侵害，并导致患者的人身利益和财产利益受到损害的客观事实。
确定患者的合法权利被医方的不法行为所侵害的意义在于确定医疗侵权行为的范围。众所周知，医疗行为具有一定的侵袭性，笔者在前文中已有论述，医疗行为尤其是外科手术，因其直接作用于人体，从形式上来看，这似乎与伤害并无不同。但医疗行为与伤害在法律上却有着本质的区别，因此应当区别正当的医疗行为与不法的医疗侵害。医疗行为因其具有一定的侵袭性，因而都会对患者的人身利益造成一定的损害，但此种损害因属于“容许性危险”而被阻却违法。所以构成医疗侵权责任的损害事实必须是基于医方的违法行为而造成的对患者人身权及财产权的侵害，亦即医方违反保护患者权益的法律规定，没有履行其法定义务，进而构成了对患者权利的侵害。换言之，医疗损害不是因为医疗行为造成了对患者的损害，而是因为不法的医疗行为造成了对患者的损害。
确定患者的人身利益和财产利益受到侵害的意义在于确定侵权责任是否成立以及损害赔偿的范围。只有当不法的医疗行为造成了患者的人身伤亡、肉体疼痛、健康受损、精神损害、财产损失以及对患者隐私权和名誉权的侵害等后果时，侵权责任才能成立。而这些损害后果正是患者的人身利益和财产利益遭受不法侵害的结果，所以医疗损害的内涵不仅表现为医方的不法行为对患者权利的侵害，而且这种侵害应该造成患者利益受到一定损害的结果，该结果表现为患者的身体利益的损失、人格利益的损失、精神的损失和财产的损失，也就是财产利益和非财产利益的减损。
所以，医疗损害作为医疗侵权责任的构成要件，其内涵是由两个部分来构成的：一是患者的合法权利被医方的不法行为所侵害；二是患者权利被侵害而造成其人身利益和财产利益受到损害的客观结果。如果忽略第一部分，就难以区分正当的医疗行为与医方的不法行为之间的界限，因为正常的医疗行为也会造成患者一定的损害后果，而这些损害是医疗行为自身的副产品，是不可避免的。而如果忽略第二部分，则难以确定侵权责任，尽管因为医方未尽其法定义务，或者说医方的行为不当，但该不法行为没有造成患者的人身利益和财产利益的损失，也就是说患者并没有因为该不法行为而导致自身的利益受损，则要追究医方的侵权责任也是不可能的。正如有学者所讲的，“对生命身体的侵害并不是损害，作为侵害的后果所发生在财产上、精神上的不利益，才被认为是现实、是损害。”所以，笔者认为，医疗损害的内涵是这两部分的结合，二者不可或缺。
三、医疗损害的内容
（一）对患者生命健康权的损害
人格权“谓与人之人格相始终而不能分离之权利，亦即以人格的利益为内容之权利，如生命权、身体权、自由权、名誉权等是也。”在医疗侵权中，医方所直接侵害的客体是患者的权利，而患者与疾病的诊疗有直接关系的权利就是人格权，主要是生命权、健康权、身体权、名誉权、隐私权。
