医疗侵权行为要具有违法性，医方才对其行为承担侵权责任。医疗侵权行为的违法性的内涵，笔者认为是医方违反保护患者权益的法律规定，没有履行其法定义务，进而构成了对患者权利的侵害。
尽管我国没有就患者的权利专门立法，但我国的《宪法》、《民法通则》和一系列医疗相关法律法规都对患者的权利有所涉及。医疗侵权行为的违法性就主要表现在对患者的权利的侵害上，具体来说包括以下几方面：
首先，违法侵害患者的生命健康权益。我国《宪法》第三十三条规定：“国家尊重和保障人权。”公民的生命健康权益是最重要的人权，是首要的人权。对公民生命健康权益的侵害，实际上是对公民的生存权的侵害。同时《民法通则》第98条则明确规定：“公民享有生命健康权。”《民法通则》第119条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”医疗侵权行为从本质上来讲是对患者生命健康权益的损害，如果因为医疗侵权行为而导致患者身体受到伤害甚至死亡的，当然就违反了《宪法》和《民法通则》的相关规定，也就具有了违法性。
其次，医方违反其法定义务。我国的《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《医疗事故处理条例》等与医疗相关的法律、法规、部门规章，都规定了医方在诊疗护理过程中必须履行的义务。这些义务性规范也是禁止性规范，制定这些规范的目的在于维护患者的生命健康权益，医方如果违反这些规范，即可构成违法。医方违反其法定义务的行为还包括违反诊疗护理规章制度和技术操作规程、常规，这些规章制度和技术操作规程、常规是医学实践中多年经验的总结，体现了人类目前的医学认识水平，也可以说是无数患者以生命和健康作为代价而得到的，其目的是为了规范医务人员的行为而保护患者的权益，所以我们应该将其作为法律来认识。如果医疗机构和医务人员违反这些规定，也就违反了法定的义务，从而构成违法。
第三，违反医患双方的约定义务。虽然《合同法》对医疗合同的权利义务没有明确、具体的约定，但《执业医师法》、《医疗事故处理条例》等法律法规都对医方的义务作了相关的规定。医疗合同中的权利义务主要由法律、行政法规、部门规章等予以确定，当然还包括医疗双方当事人所约定的合理合同条款。“合同的义务正像其他法律义务一样，只不过它的义务是间接通过法律产生。”
2.医疗行为的合法性审查
就医疗侵权案件的诉讼而言，医疗行为是否合法，则应由医方举证。医方举证后，法官则须对医疗行为的合法性进行审查，合法性审查不仅是确定行为是否违法的依据，也是认定医方主观过错的关键所在。因此，审查医疗行为的合法性对于分析侵权责任构成诸要件是极其重要的。所谓合法性审查，就是针对医方是否遵循法定义务、履行约定义务和附随义务进行审查，实践中主要是对医疗行为是否合乎医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规进行审查。通过对医疗行为的合法性进行审查，如果医疗行为违反医疗卫生管理的法律法规、诊疗护理规范、常规的，就可以认定医疗行为的违法，或者说医疗行为欠缺合法性。审查所依据的法律规范分为三个层次：
（1）医疗卫生法律：即全国人民代表大会及其常委会制定的法律，主要有《民法通则》、《合同法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《传染病防治法》、《献血法》、《红十字会法》、《执业医师法》、《职业病防治法》等。
（2）行政法规：即国务院制定的规范性文件，如《医疗事故处理条例》、《医疗机构管理条例》、《传染病防治法实施办法》等。
（3）部门规章：即卫生部制定颁布或参与制定联合发布的具有法律效力的规范性文件。如《医疗机构管理条例实施细则》、《全国医院工作条例》、《医院工作制度》、《医院工作人员职责》、《医师执业注册暂行办法》、《医疗机构临床用血管理办法（试行）》、《护士管理办法》等。
关于诊疗护理规范和常规，广义的是指卫生行政部门及其全国行业协（学）会针对本行业特点，制定的各种标准、规程、规范、制度的总称。如《临床输血技术规范》、《医院感染管理规范》、《医院消毒卫生标准》、《医院消毒供应室验收标准》等；狭义的诊疗护理规范、常规是指医疗机构制定的本机构医务人员进行医疗、护理、检验、医技诊断治疗及医用物品供应等各项工作应遵循的工作方法、步骤。
（二）医疗侵权行为违法性的表现形式
具有上述违法性的医疗侵权行为在实践中的表现也是多种多样的，笔者在第二章中将医疗侵权行为作了医疗事故和非事故医疗损害的区分，综合起来大致包括下列几种：
1.医疗事故。《医疗事故处理条例》规定：医疗事故“是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”根据该定义，所谓医疗机构及其医务人员的行为要构成医疗事故则必须有违法行为，也就是说，如果医疗机构及其医务人员没有违反法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，纵然造成了事实上的损害结果，也不能按照医疗事故来处理。《条例》做这样的规定，实际上在主张医疗行为的违法性，以违背法律、法规和规章、规范作为判断违法性的标准，而以违法作为构成医疗事故的要件。
2.非事故医疗损害。非事故医疗损害包括的种类很多，概括起来主要有：
非法行医造成患者人身损害后果的。非法行医是指违反《执业医师法》和《医疗机构管理条例》的规定，违法行医的行为。认定非法行医的关键在于确定其是否违法。
医疗故意行为造成患者人身损害后果的。所谓医疗故意行为，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，故意违反法定义务或约定义务，进而给患者造成人身损害的行为。
医用产品质量缺陷造成患者人身损害的。医用产品质量缺陷损害通常是指在诊疗护理过程中使用的各类医疗器械、医疗器材及医疗生物材料的质量不符合国家规定的医用产品质量标准，使用后造成患者健康权益受到损害的情形。
从医学上来划分，医疗侵权行为违法性的表现还可以分为：
（1）误诊。按照患者所患疾病的实际情况、医院的设备和有关的技术操作规程，以一个医师通常的注意义务本来应当诊断出患者所患疾病，但是医师未能遵守操作规定或未能正确使用相关设备，导致对患者疾病的错误认识。
（2）贻误治疗。此属于消极的不作为的违法，医师虽然对患者的疾病做了正确的诊断，但未对患者进行及时、有效的治疗。
（3）不当医学处置。包括了不当处方、不当手术和不当检查等等，不当处方是对已确诊的患者给予错误的处方；不当手术和检查包括了对不需要手术或检查的患者进行手术和检查，手术或检查不合乎操作规程和常规，如错误切除不应当切除的器官和组织，又如在手术中将器物遗留在患者体内等等。
（４）诊疗过程中使用不合格的药物和材料。医方违反其法定义务，未遵守相关法律法规的规定，因而导致患者损害的。
医疗侵权行为的表现是多样的，但不管怎样，这些违法行为都有一个共同的特征，就是医方违反保护患者权益的法律规定，没有履行其法定义务，进而构成了对患者权利的侵害。
三、违法阻却
违法阻却事由一般是指行为本身具有违法性，但由于法定或其他情形的出现致使行为本身的违法性消失的事由。只要违法行为不是由于特殊的违法阻却事由而被合法化，那么，该行为就是违法性存在的根据。违法阻却事由在刑法和民法范畴内均存在，就医疗侵权行为的违法性来看，一方面，其违法性体现在医方违反保护患者权益的法律规定，没有履行其法定义务进而侵害了法律所保护的患者的权益，以权利的受损害为前提；另一方面，其违法性也可以理解为不存在违法阻却事由。所以违法阻却事由正是医疗行为具有合法性的理论基础，如果不具有违法阻却事由，医疗行为就构成了违法。
对医疗行为违法阻却事由的判断过程，实质上就是一种合法性的认定过程，因为违法阻却事由从法理来说，实质上是一种抗辩事由，它经历了行为本身违法——法定或其他情形出现——行为违法性消失——行为不违法乃至合法的判断过程。
（一）基于容许性危险而产生的违法阻却事由
所谓“容许性危险”，是指为完成某种有益于社会的行为，对在性质上含有某种侵害法律权益的危险行为，若该危险与其有益的目的相比是正当的，该行为是容许性危险。可见，容许性危险是使违法性得以阻却的事由之一。如医生为了达到治疗的目的，必须给病人服用有一定毒性的药物，或必须给病人进行剖腹、开胸、开颅等治疗措施，以及在治疗或手术中可能出现的医疗意外等，均被认为是可容许性危险，行为人对此一概不负法律责任。以上任何一项措施，除了是医生，由任何人去施行，均是一种违法或犯罪的行为。依传统认识，容许性危险仅仅是责任阻却事由，即“虽系违法，但无责任”。但随着社会的发展，此类行为日益普遍，于是有学者进而指出，容许性危险之行为本身，应认为系社会之相当行为，它自始欠缺行为之违法性，而为合法之行为，苟行为者于行为时，遵守其应尽之注意义务，虽其行为发生预见所及之危险，亦无违法性可言。
（二）基于合理信赖而产生的违法阻却事由
合理信赖原则，是指人们在生产、工作和各种社会活动或社会生活中，当某人根据共同准则或规则行事时，只要不存在特殊情况，就应当信赖其他相关的人也会根据共同的准则或规则行事。如果有人采取无视共同准则或规则的行为，而发生事故时，就不应当追究遵守共同准则或规则的人的责任。这一原则已被广泛用于交通肇事及医疗事故的处理中。医院在开展医疗服务时，病人及其家属应当给予配合，这应视为共同的规则。如果因为病人或者家属不配合治疗，以致发生不良后果的应由病方自己承担责任。
（三）基于患者承诺而产生的违法阻却事由
医疗机构及医务人员对患者进行的医疗活动，从简单的注射、清创，乃至复杂手术，大多对患者的身体权构成侵害，从其行为本身讲，因为对别人的身体权构成侵害，行为本身就具有违法性。但之所以这种行为不被认为是违法行为，就是因为获得了患者的承诺，正因为有患者的同意，从而使行为的违法性得以阻却，医疗行为才不被认为是违法行为。从法律上来认识因患者承诺而阻却的医疗行为，其要件包括三部分：
其一，须具有医疗的目的。所谓医疗目的，可以分为治疗、治疗的临床试验和非治疗的临床试验。前两者因患者同意即可阻却违法，而非治疗的临床试验则一般认为即使患者同意也不能阻却违法。
其二，须医方已履行说明义务。关于医师的说明义务，笔者在第一章已有详尽的论述。所谓医师的说明义务，指医师于得到患者承诺时，对该医疗行为可能侵害患者的内容、性质、结果及危险程度，负有对患者加以说明的义务。
其三，患者须有承诺能力。所谓承诺能力是指理解医疗侵袭之性质、效果及其危险程度的能力。
在现实的医疗活动中，我们可以看到患者在进行手术等医学处置前，医院一般会让患者或其近亲属签署各类同意书，该类同意书一般会载明病情、医疗措施、手术会产生的风险和可能引发的并发症等事项，在经详细说明后，患者或其近亲属签署同意，方才可以进行手术等医学处置。同意书一般应当由患者本人签署，但如果患者处于昏迷状态、或意识模糊时，在无法及时通知或寻找到患者亲属的情况下，如需立即进行医学检查、麻醉、手术等，医方应当及时行使紧急抢救义务，而得以免除签署同意书，因为此种情况应视为已获得患者同意或法律许可，即符合推定同意的情形。
（四）因紧急救治而产生的违法阻却事由
在对一些危重病人或突发事故伤病员的紧急救治过程中，医疗机构及其医务人员可能不得不采取紧急的医疗措施，由此而对伤病员造成损害。《中华人民共和国执业医师法》第24条规定，“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置”。这种情况亦可产生违法阻却事由。医疗机构及医务人员采取的紧急措施，往往是为了挽救伤病员的生命，实行救死扶伤的人道主义。其采取的紧急措施，尽管会对伤病员造成一些伤害，却是在当时紧急情况下最好的医学措施，是依法进行，其损害结果在挽救生命的目的下，损害的违法性消失，违法阻却事由产生。如一危重病人，如不尽快截肢会危及生命，医疗机构及医务人员采取紧急措施截肢，挽救了病人生命。在这种情形下，截肢确实对病人造成了损害，而这种损害在挽救病人生命的目的面前，是不得已采取的措施，是一种法定义务，故损害的违法性也随之消失，而这种损害也不能认定为违法，这在《医疗事故处理条例》第33条中也得到了体现。
