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第47章 合约问题(1)

如何正确地拟定合同

1.合同的前文

合同的前文又称约首,应有助序言、名称、缔约日期及地点、地址等。在前文中要把缔约双方的名称和地址写明,因为有些国家的法律规定,名称和地址是合同成立的条件。同时,明确规定缔约地点。因为合同中对适用法律作决定时,根据法律和贸易惯例解决,可适用签合同缔约地国家的法律。

2.合同的正文

合同的正文规定交易的条款,写明双方的权利和义务。合同的条款包括合同的基本条款和一般交易条款。

·合同的基本条款。

合同的基本条款是合同的主体,是合同的实质性问题,是双方权利义务的具体内容,它包括品质、价格、支付、装运、数量、包装、索赔、保险、检验、不可抗力和仲裁等内容。这些内容在合同中必须列明。现就这些内容说明。

·品质条款。

品质条款的基本内容包括品名、规格等。在凭样品买卖时,应列出样品的编号和寄送日期。凭标准买卖时,应列明引用的标准,对某些商品如农产品、工业原料等还要定明交货的品质公差。

·数量条款。

合同中数量条款的基本内容是交货的数量和计量单位。约定计量单位的数量或重量,约定滥短装条款的解决办法。·包装条款。

约定运输包装的方法,运输包装的尺寸、包装材料、式样等。约定销售包装的方法,包装内的容量、包装的填塞物。总之,在包装条款中,包装方式、对包装材料、包装费用的负担、包装规格和运输标志等内容,要作出明确合理的规定。包装费用正常情况下都包括在售价内,合同中不需要另行列明。按惯例,运输标志一般由卖方确定。

·价格条款。

约定计价的币种、价格条件的种类、计价的单位、价格的构成和价格变动风险的承担。

·装运条款。

合同中的装运条款,主要包括装运期限、运输方式、分批装运、装卸率、装运通知和装运单据等。

·支付条款。

主要的内容是约定付款方式、付款期限、付款币种及约定支付条款的中间银行。

3.合同的一般条款

合同中的一般条款是对基本条款的补充,或某商品买卖合同所共有的记载事项。这些条款应印在合同的背面,它包括:·检验条款。

凡进出口货物都要检验。对外贸易商品检验,是指对进出口货物的品质、重量、数量、包装等进行检验和鉴定,以确定是否与合同规定一致。检验条款的内容主要有检验机构、检验权、标验方法和标准、检验项目、检验时间和地点以及检验费用的负担和检验的法律效力。

·保险条款。

进出口货物的保险、主要是货物运输保险。货运保险按运输方式分为海、陆、空等,最主要的是海洋运输物保险。在买卖合同中,一般规定保险条款。保险条款主要包括保险的种类、约定投保人、理赔地点、保险的币种和保险公司。·准据法条款。

约定本合同适用的法律。

·索赔条款。

索赔是指买卖中遭受损失的当事人,向对损失有赔偿责任的当事人提出赔偿要求。理赔是指对货物损失负有赔偿责任的当事人受理索赔要求。索赔条款中规定一方当事人违反合同后向另一方当事人赔偿的责任,索赔条款包括索赔的依据,期限,办法和金额等。索赔的依据是指提出索赔时具备的证据及出具证据的机关,如商检局提供的检验证书。索赔期限是指索赔方向违约方提出索赔的期限。《国际货物销售合同公约》规定,索赔期限不得超过两年。赔偿的办法和金额,应视情况和程度灵活处理。《国际销售合同》中规定:违约方应负的赔偿金,应与损失方因他违约遭受的损失相等。

·仲裁条款。

在履行合同中,合同双方若发生争议,按惯例,合同双方如愿通过仲裁解决,可在合同中订立仲裁条款。对外贸易仲裁是指合同双方在争议发生后,达成书面协议,将争议提交给合同双方都同意的第三者裁决。这种方式具有较大的灵活性,处理得快,费用低,故仲裁成为普遍采用的方式。

仲裁条款的主要内容有仲裁的地点、范围、法律效力、仲裁人的选定方法、仲裁机构及仲裁费用的负担。规定仲裁条款时,应注意选择仲裁地点,仲裁地点将涉及法律问题。仲裁地点是指仲裁机构的所在地。合同双方均愿意选择在本国仲裁。若合同双方不能就此达成协议,也可规定在双方同意的第三国进行。

·不可抗力条款。

不可抗力条款是国际贸易中最普遍的例外条款。不可抗力事故,是指在合同签订后,不是由当事人造成,而是由当事人不能预见,无法预防的事故,以致不能履行合同,另一方无权要求对方赔偿。它通常包括一是由“自然力量引起的、如水灾、火灾”等,一是由“社会力量引起的,如战争、罢工”等。不可抗力事故引起的后果,分为免除不履行合同责任和免除延期履行合同责任。

·违约及解除权条款。

条款的主要内容是违约的救济方法、违约的种类及解除合同的事由,解除合同的赔偿问题。

·其他条款。

如规定合同的有效期、合同的修改等。

4.合同的结尾

合同的结尾又称尾约,包括合同的使用文字,签约的日期、份数、合同的生效日期、附件的效力及合同双方的签字。尾约的设立目的在于和约首相呼应,并表示当事人同意签订合同的意思。

合同中的9个注意事项

1.品质条款

在签订品质条款时,应注意的以下事项:一是对品质的要求要切合实际。品质的条款要根据销售的要求和国内生产的可能签订,定得太高使生产和履约困难。定得过低,会影响商品的售价和销路。

二是根据商品的特性,运用表示商品品质的方法。能用科学指标说明质量的商品,适合凭标准、规格、等级、商标或说明书买卖。有些商品难以规格化,就适合凭样品买卖。具有特色的商品,可凭商标或牌号买卖。表示商品品质的方法不可滥用。凡能用一种方法表示的,一般不用两种方法表示;凡要用两种或两种以上方法表示,在合同中规定以哪种指标作依据,哪种作参考。

2.数量条款

在签订数量条款时,应注意以下两点:一是对大宗商品的交货数量规定机动幅度。有些商品(如农副产品),由于商品的特点和条件的影响,及包装和装载的限制,实际交货量不易符合原交货量,可在数量条款中规定交货数量可多可少,但不能超过成交数量的百分之几。对在机动幅度内多交或少交的数量按合同价计,也可按发货时的市价计。滥短装应由卖方决定,但如果买方负责装运,规定则由买方决定。

二是掌握成交数量,数量的规定要明确。在出口商品数量上,要掌握国外市场容量和价格,考虑国内的生产能力和货源。在进口商品数量上,既要把握国内需要,也要考虑市场的变化和支付能力。在数量条款中,不能使用含糊笼统的字句,以免引起不必要的争议。

3.包装条款

在签订商品包装条款时,应注意以下事项:

⑴根据商品特性,正确设计和选用商品的运输包装。商品都有特性,应根据商品的性质选用包装。包装应牢固耐用,体积不能过大,重量不能过重。同时对不同的商品规定不同的包装条件,做好防护措施,如防潮、防蛀、防漏等。

⑵对包装的规定要明确,要考虑运输方式的要求。在包装条款中,不宜使用习惯包装等含糊的字眼。对运输方式,包装条件也有要求。如海运包装要牢固,防止挤压,铁路运输包装要不怕振动等。

⑶注意进口国对运输包装的规定和惯例。各国法律对包装规定不一,不符合进口国的包装规定,会遭到处罚。例如,美国禁止使用稻草、干草、木丝、报纸作包装衬垫;埃及禁用原棉、旧树枝或易生寄生虫的材料做衬垫物等。

4.价格条款

在商定价格条款时,应注意以下事项:

⑴正确掌握价格。进出口商品价要平等互利,以国际市场价为依据,按相关政策,结合购销意图确定成交价。国际市场上的价格受商品供求规律影响,而供求关系又受多方面的因素决定,如政治因素、经济因素、自然保护,时尚及消费习惯的变化等等。争取好价还要注意地区差价、季节差价、数量差价和品质差价。对新产品的开价也应有所区别。有些产品可利用人们的心理,以高价开始,低价收尾;而有些新产品则需要以低价开始,通过广告极力宣传,待打开销路再步提价。

⑵要考虑汇率变动对价格和竞争的影响。在浮动汇率的条件下,汇价随时变化,这直接关系着出口价。在国际贸易中,使用什么货币由双方协商确定。一般进口选用汇价有下浮趋势的货币(软货币)。软货币在付款时,买方可以用硬货币兑换成以软货币计价的货款付款。对卖方这很不利,因为所收到的货款虽然分文不少,但收到的软货币兑换成硬货币时可能会变少。因为汇价变了,所以卖方不愿接受。出口方愿意选用汇价有上浮趋势的货币(硬货币),因为结算时,卖方可如数收到成交金额,并可兑换成较多的软货币。当然,这是双方的如意算盘,在没有优越条件或免收汇价损失的条件下,对方不会轻易接受。对使用何种货币交易,是汇价风险的负担和衡量价格高低的问题。既然生意是两厢情愿的事,在选择货币时,应从实际出发,灵活掌握。在货币保值和折算上,货币最好能自由兑换,以便转移汇价风险。当采用对自己不利的货币成交时,应将汇率变动的风险加到货价上,或采用软硬货币搭配的“特别提款权”保值法。“特别提款权”是国际货币基金组织所发行的记账单位。采用特别提款权保值,具体作法有:一是对进出口商品合同金额用特别提款权保值,其次是用特别提款权计算商品价格。当然,也可在合同中订立保值条款,当汇率变化时,按合同规定调整价格。

⑶正确处理佣金折扣问题。佣金是付给中间商的报酬。折扣是卖方付给买方的价格减让,由买方从约定货款中预先扣,许多国家对佣金收入要征收所得税。佣金与折扣关系到了商品价,故在双方商定带有佣金或折扣交易时,须在价格上明确。由于国际上对佣金与折扣的运用有明有暗,所以佣金与折扣有时不一定在单价中标出来。那些在合同中定明的为“净价”,表示成交价不包括佣金和折扣。

⑷灵活运用各种作价方法。作价方法可根据情况采用不同的方法。对近期交货的,可按固定价成交;对远期交货的,可暂不固定价格,只规定确定价格的时间和方法,或选个参考,待将来再确定正式价;对价格易变动的商品,可先约定基础价,待交货时或交货前,再根据实际情况加以调整,确定最后成交价。

5.装运条款

在商定装运条款时,应注意以下事项:

⑴装运期限。装运期限应根据市场需求、商品特性、国内货源、销售季节和运输条件确定。规定装运期限的方法,一是明确规定具体期限,再是规定收到信用证后多长时间装运。

⑵装运港和目的港:在商务洽谈时,装运港由卖方提出,目的港由买方提出;

⑶分批装运。对没有直达船或无固定船期或条件差的港口,为便于装运,应在合同中要有“允许转船”或“分批装运”条款,并定明转船的办法及转船的负担等。

⑷滞期费和速遣费。在运输大宗货物时,在合同中定有速谴条款。根据滞期和速谴费的高低、港口条件对装卸率、货物的性质,作出规定。

⑸港口拥挤附加费条款。合同应定明,若征收港口拥挤附加费时,谁负担。

⑹装运通知。按照国际惯例,卖方应在规定的装运期前,向买方发出准备装船的通知,以便买方安排接货,卖方应于货物装运后,立即将重量、合同号、船名、品号、数量、发票金额、装船日期等通告买方,以便买方做好接货准备,并办理报关等手续。

总之,在签订合同时,对涉及运输方面问题时,应考虑周到。因为运输合同与贸易合同是两个不同的合同。按贸易合同的要求和规定,签订运输合同,保证贸易合同的履行。同时,在签订贸易合同时,考虑运输条款,为运输合同打好基础,从而对贸易合同的履行提供有利条件。

6.检验条款

在签订检验条款时,应注意以下事项:

⑴在商品检验条款中,对检验方法作规定。出口商品应按外贸合同规定的检验方法检验,合同无规定(规定不明确),按国家标准检验。对进口商品的检验,可按合同规定办理,可按生产国标准检验,没有生产国标准的,可按国际标准或我国标准检验。合同中的检验依据要证明一种为限。

⑵应平等互利。检验条款的规定各国不一,采用离岸品质、重量,对卖方有利,采用到岸品质、重量,对买方有利。较公平的做法是以卖方检验证明作为付货款依据,货物到达后买方复检。合同规定买方有复验权时,应对复验期限和复验机构明确。复验期限即是索赔期限,买方在这段时间内复验并取得证书,凭复验结果作为索赔依据。

⑶条款内容要明确合理,注意同其他条款衔接。

7.保险条款

在签订保险条款时,注意以下事项:

⑴选择适当的险别。根据运输风险和商品特性选择险别。因为投保的险别,关系到货物受损时获得的补偿。合同双方应协商一致,列入保险条款。如运输易碎货物时,可再加保破碎险。

⑵合理确定保险金额。保险按保险金的百分比收取保险费,如发生意外按保险金额赔偿。所以规定保险金额应适当。

8.索赔条款

规定索赔条款,应注意以下事项:

⑴规定索赔依据时,要与合同中的检验条款内容一致,要提供出证机关出具的齐全文件。

⑵根据可能出现的违约情况规定条款。中国进出口公司与外商签合同时,一般以两种方式订立索赔。一是异议索赔条款,一是罚金条款。甚至把索赔条款同检验条款合并。异议索赔条款,是指进货的数量、品质与合同不符提出的索赔,赔偿金额根据实际损失确定。罚金条款是指出现延期交货等违约行为向对方支付预约金额。罚金的规定要合理不要带有惩罚性质。各国法律对合同罚金条款规定不同,采用这种条款可能引起问题,所以我国很少采用罚金条款。

⑶应体现公平合理。当合同双方按FOB条件成交时,双方不按时交货或接货都是违约,都要赔偿对方损失,条款不能片面地约束一方。

另外,索赔条款不能规定索赔必须通过协商解决。这显然是不合理的。

9.不可抗力条款

规定不可抗力条款,应注意以下事项:

⑴应合理确定不可抗力的范围。在制定不可抗力条款时,哪些属于不可抗力事故,是争论最多的问题。一些人想通过扩大不可抗力的范围,找到理由开脱责任:如战争预兆,运输公司的怠慢均为不可抗力。这些含义不清的词句有的根本不属于不可抗力事故。为此,在签订合同时一定要据理力争,维护自己的权益。

⑵应体现对等原则。不可抗力条款对合同双方都适用,双方当事人都可援引此条约免除责任。

⑶在合同中规定不可抗力事故的后果,及出具证明的单位,即在合同中规定哪些情况下应免除不履行合同的责任,哪些情况下可延期履行合同。

签订合同莫忘公证

签订合同后,要公证和鉴证,已成为商业签订合同的惯例。

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