判断这种重要性可以选取多个角度,有人从现行《婚姻法》规定的夫妻间有相互抚养义务为出发点加以论证,也有人从先行行为(宋某在争吵中用言语刺激李某)引起作为义务来论述本案。从这些观点出发,论证不够有力。如果采用常人标准来进行判断,在宋某家中没有第三人在场的特定环境中,宋某与其妻子发生口角并引起厮打,在言语相激后李某上吊,宋某发现后也未采取有效措施或呼喊邻居,而是“采取放任态度不管不问不加劝阻”。在这种特定情境之中,在被告人有能力、有条件实施救助行为的情况下,竟然对于被害人的生命视而不见,没有采取任何救助行动,而致被害人死亡,这就构成了“不作为方式故意杀人”。
法律并非只解决眼前的纠纷,它重在塑造一种秩序,通过对已经发生的纠纷的处理为今后的纠纷与冲突确立规范。从法律经济学角度看,事故已成定局,是“沉淀成本”。法律经济学家感兴趣的是预防未来事故、降低事故总量和事故预防成本。法律的首要目标是通过提供一种激励机制,诱导当事人事前采取“最优的行动”。本案是通过法律解释找寻法律推理的前提条件的。其中,最根本的一点是探求刑事法律规范的目的。在本案中,解释的关键是要确定:究竟宋某的作为义务与通常意义上的作为义务相同重要,还是两者不同更为重要。如果承认后者,那么就意味着宋某将不承担刑事责任,也就是承认类似情况下对生命的漠视在刑法上是可以许可的,这种观点无疑会产生消极的示范效应。基于这种理由,从法律追求塑造社会秩序的目的来考虑,认定宋某的作为义务与通常意义上的作为义务相同更为重要,这样,宋某的行为就具备了实施不作为犯罪的前提。因此,一、二审法院的判决是有道理的。
我们发现,司法三段论并非自足的、自我支持的法律论证模式。实际上,司法三段论经常被塞进一个由外部推理和内部推理织就的复杂网络中。司法三段论只是一种内部正当性的证成,在法律规范与事实之间建立一种具体的、有效的推导关系,而外部正当性的任务在于对所使用的前提进行说明。
第三节 类比法律推理
类比推理是这样一种非演绎推理:根据两个或两个以上事物在某些属性上相同,从而推出它们在其他属性上也相同。我们只讨论两个事物,其他可以类推。
类比推理的根本特点在于它的前提不蕴涵它的结论,从真的前提并不必然推出真的结论。当前提真时,结论仍然存在着两种可能:可能真,也可能假。但是这种推理形式在现实生活中应用广泛。英国哲学家休谟认为,在现实生活中,所有来自经验的论证都是基于我们所发现的自然现象的相似性,通过这种相似性,我们期望与那些已经发现的来自这些自然现象产生的结果相似的结果。而且,我们可以提高类比推理得出结论的可靠性:前提中事物间相同属性或相似属性越多,结论可靠性越大。因为类比对象间相同属性越多,类比对象的类别越接近。前提中事物间相同属性与类推属性之间关系越密切,结论可靠性程度就越大。
在遵循先例的英美法系,司法判决的法律推理采用的是类比法律推理。类比法律推理必须将问题案件与先例进行比较,找出其相同点与不同点,并且判断其重要程度。
生活现实中的相同点和不同点有待于认识。绝对不存在任何两个案件在所有方面都同一的情形。古希腊哲学家赫拉克利特就曾说过,“一个人不能两次踏进同一条河流”。任何两个人、两个行为或两个事物都不会在所有方面都相同,宣称两个人、两个行为或两个事物相同,并非宣称它们同一。假如同一,它们就不成其为二,就根本无法进行比较和对比。但也永远不会有任何两个人、两个行为或两个事物在所有事实方面都不相同,假如在所有事实方面都不相同,这两个就不会都是人、行为或事物;对它们进行比较和对比,就毫无意义。因此,类比推理对于两种情况的相同点和不同点都需要细致地考虑。关键之处在于判断是相同点还是不同点更为重要。哈特说:“虽然同样案件同样对待,不同案件不同对待是公正理念的一个中心部分,但它本身是不完全的,在加以补充前,它无法为行为提供任何确定的指引……在决定什么相似点和不同点具有相关性前同样案件同样对待必定还是一种空洞的形式。要充实这一形式,我们必须知道在什么时候为了眼前的目的案件将被看做是相同的,以及什么不同点是相关的。”
所以,类比法律推理的过程包括三个步骤:寻找判例;发现事实上的相同点和不同点;判断重要程度。
类比法律推理的第一步是“识别”。即确定相关管辖范围中最高一级法院在以往判决的某个法律案件作为一个特殊的基点。在美国,联邦法院对于涉及国家利益的案件负主要责任,州最高法院对占多数的其他案件承担主要责任,这些法院在过去判决的案件,对于各自管辖范围内以后案件的判决来说,是最具权威的判例。当然也可以运用任何其他法院(包括外国法院)的判例,甚至于运用学者着作中假设的案件作为判决的基点,即使不是具有约束力的判例,也是有说服力的。
类比法律推理的第二步是“区别”。即当一个判例的事实与一个问题案件的事实相似到要求有同样的结果时,法官的判决必须依照判例(除非这个早先的判决被否决)进行;而当一个判例的事实不同到要求有不同的结果时,法官的判决必须区别判例。同样案件应该同样判决这一理念意味着:如果在某种情形下不同点更为重要,那么不同的案件应该有不同的判决。遵循先例原则要求法官依照相似的判例,同样也要求他们区别不相似的判例。
法官在一个法律案件中并非随意确定任何理由的重要程度。法官的义务是依照正义观念、社会政策等因素决定这个问题,同时必须给出论证。
现在来分析导读材料案例2中所涉案件。
判例1:如果出卖人不具有出卖物的所有权,那么购买人并不取得该物的所有权,而且应当把该物返还给出卖物的合法所有人。所以,A胜诉。
判例2:如果一个人通过欺诈的购买行为取得某财产,则其不能获得财产的所有权,而且必须把该财产返还给合法所有人。所以,A胜诉。判例2的法律目的强调对合法财产所有人的财产安全保障。
法官在判决第三个案件时,可以援引判例1和判例2。
综合判例1和判例2的规则来看,似乎A应该胜诉,因为:如果财产的合法所有人因另一个人的过错行为而失去对该财产的占有,如果该过错行为是盗窃时,那么其有权从盗窃者或购买盗窃财产的第三方收回该财产。但是,法院的决定是,欺诈与盗窃之间的差异是相当重要的,欺诈只是一种民事过错,其不负刑事责任,而盗窃是一种刑事过错,要负刑事责任。以至于必须有不同的结论,所以法院作出新的裁决,判决C胜诉。判例3的法律目的强调促进财产的交易和增值。
我们在判决第四个案件时,可以援引判例1、判例2和判例3。
如果D是“从善意购买人手中购买”这一事实比D曾听到“欺诈的传闻”这一事实更重要的话,所争议案件更像判例3;如果D曾听到“欺诈的传闻”这一事实比D是“从善意购买人手中购买”这一事实更重要的话,所争议案件更像判例2。在所争议案件中,法律应该加强对财产所有人(A)和善意购买人(C)的保护,以寻求增加社会财富。当这两种目标冲突时,法律就应当偏向于善意购买人(C)的安全保障,即使原财产所有人(A)曾经被骗。对善意购买人的侧重保护原则适用于该争议案件,所以,判决D胜诉。因为D是“从善意购买人手中购买”这一事实比D曾听到“欺诈的传闻”这一事实更为重要。况且,如果让其他购买者负担查清出卖物的所有权瑕疵义务,这就完全可能损害贸易。此外,A处于比D和C更便于防止欺诈的地位。因而,通过这种类比和判断,D和C更需要法律保护。
从上面关于演绎法律推理和类比法律推理的论述可以看出法律推理有以下共同特征:
(1)法律推理是一种寻求正当性证明的活动。法律推理为司法实践中的法律问题提出必要而充分的理由。遵循着“理由优先于结论”的规则。司法逻辑的根本目的是进行说服。律师尽力要说服法官。法官则要说服自己,然后向律师和当事人解释他的决定,最后还可能要向受理上诉的更高级的法官说明为何要作出如此决定。这种结论的形成需要通过由众多的个人和集团参与交谈、论辩,寻求讨论和理解的前提和方法。司法判决中只有坚持论证和说理,才能确保个人和集团在法律问题上做到自我理解以及其他个人和集团对此问题的相互理解,直至达成共识,达到“定分止争”的目的。麦考密克说,司法文书中的推理,实际上是用来为所发布的法庭指令提供理由的,这类指令只有在确认事实和相关法律规则以及参酌其他考量因素之后才能得以成立。
(2)法律推理必须遵循推理规则。推理之所以是推理,是因为从前提到结论是遵循推理规则得到的。法律推理如果是演绎推理,应该严格遵守有效的推理规则。如果是论辩的论证,即法律论证,即使前提与结论之间没有必然的联系,但是也要遵循或然性推理的推理规则,尽可能提高结论的可靠度。阿列克西认为,法律论证必须遵循一系列论证规则并且必须采取这些形式,以使其所提出的要求得到满足。当某个论证符合这些规则和形式时,由它所达到的结果才可以称为是“正确的”。于是,法律论证的规则和形式就构成了司法判决之正确性的一个标准。因为非演绎推理没有有效性,任意性比较大。所以,麦考密克坚持某种形式的演绎推理是法律推理的核心所在。
【复习提要】
1.法律推理主要采取两种形式:一种是演绎法律推理;另一种是类比法律推理。两种法律推理都是将抽象的法律规范与复杂而具体的案件事实相互联系起来的方式。一般认为,类比推理是判例法体系(英美法系)中进行法律适用的方法,其特征是从案件到案件,坚持同样的案件同样判决。而演绎推理为成文法(制定法体系、大陆法系)所推崇,它强调从法律规范到案件的三段论式推演,其特征是从大前提和小前提出发推导案件结论。
2.类比推理遵循三个必要步骤:寻找判例;案件事实上的相同点和不同点;判断相同点与不同点的重要程度。演绎法律推理的基点是指成文法适用于案件时要确立的法律规范,相当于判例法中寻找到的可以援引的先例。实际上分为三个必要步骤:识别一个权威性的大前提即基点;明确表述一个真实的小前提;推出一个可靠的结论。在演绎法律推理的过程中,要确定作为基点的规范与案件事实之间关联性的重要程度,以便作出判决结论。
3.法律推理有以下共同特征:法律推理是一种寻求正当性证明的活动;法律推理必须遵循推理规则。
【课后练习】
一、名词解释
1.演绎推理
2.类比推理
3.必然性推理
4.或然性推理
二、不定项选择
1.“大前提-小前期-结论”,这种推理方式属于哪种推理?( )
A.演绎推理B.归纳推理
C.辩证推理D.类比推理
2.关于法律推理,下列说法正确的是( )。
A.法律推理与自然科学研究中的推理是不一样的,法律推理是一种寻求正当性证明的推理
B.在法律推理中,人们总是寻求尽量减少被视为专断和非理性的意志的干扰
C.法律推理要受到现行法律的约束。在我国,宪法、法律、行政法规、地方性法规以及来自于判例中的法律规则,都是法律推理的前提
D.法律推理是一种实践理性
3.类比推理遵循必要步骤是( )。
A.寻找判例B.案件事实上的相同点和不同点
C.判断相同点与不同点的重要程度D.识别一个权威性的大前提即基点
4.司法工作的核心是( )。
A.司法判决的正当性证明B.妥善解决当事人之间的纠纷
C.维护社会秩序D.正确适用法律
三、思考题
1.司法三段论的结构是什么?
2.演绎法律推理与类比推理的关系是什么?