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第48章 法的渊源和效力(4)

第二,地区性法律的效力。这有两种情况,地方性法律、法规,民族自治条例以及地方国家机关制定的其他规范性法律文件等,都仅在制定这些法律法规、条例的国家机关所管辖的行政区域内有效。此外,有的法律、法规虽然是由最高国家立法机关或最高国家行政机关制定的,但它们本身规定只在某一地区内生效,因而也只在该地区内发生法的效力。如全国人大常委会关于经济特区的立法就只适用于一定的经济特区。

第三,具有域外效力的法律,如涉及民事、贸易和婚姻家庭的法律。一国法的域外效力范围,由国家之间的条约加以确定,或由本国法本身明文规定,如中国《刑法》规定的伪造国家货币罪,泄露国家机密罪等条款,适用于中国境外。

(三)时间效力

法律的时间效力是指法律何时开始生效、何时终止生效(或失效)以及法律对其生效以前的行为和事件有无溯及力的问题。

1.法的生效时间

法的生效时间,指法从何时起开始发生约束力。颁布法律是法开始生效的前提,但并不是所有的法一经公布就开始生效。法开始生效的时间一般根据法律的具体性质、实际需要和惯例来决定。通常有以下形式:

(1)自法律公布之日起开始生效。这种情况通常在法律中有明文规定“本法自公布之日起施行”。有的法虽然没有规定自公布之日开始生效,也不具体规定生效日期本身,这就包含有公布后马上生效的意思,如中国《宪法》。

(2)法律本身规定了生效的具体时间,如《中华人民共和国执业医师法》第48条规定:“本法自1999年5月1日起施行。”

(3)规定法律公布后经过一定期限后生效。不少法的开始生效时间属于这种形式。采取这种形式,是为了使公民、法人、有关社会组织、司法机关等,有必要的时间了解法的内容,做好法的实施的准备。

(4)法律本身规定了其生效时间取决于其他法律的生效施行。

2.法的终止生效

法的终止生效又称法的废止或失效,指法从何时起不再具有约束力。通常有明示废止和默示废止两种形式,前者指在新法或其他法中以明文规定对旧法加以废止;后者指不以明文规定废止旧法而在司法实践中新法与旧法相冲突时采用新法。法律终止生效的时间依法的规定、立法发展、客观情况变化及其他有关因素而定。中国法的终止生效有四种情况:

(1)新的法律公布实施后,原有的法律自然失去效力。新法公布时,虽然没有宣布同名旧法作废,但随着新法的公布,与新法名称、内容相同的旧法自然失效。有的是新法公布时,同名旧法虽然在整体上失效,但它的有关规定的效力还要延续一段时间,待这段时间过后再失效。

(2)新法律取代原有法律,同时宣布旧法律作废。

(3)法律本身规定的有效期届满。法本身规定了终止生效的日期,如期限届满又无延期规定,便自行终止生效。

(4)由有关机关颁发专门文件,发布特别决议、命令宣布废止某个法律,从宣布废除之日起,该法即停止生效。

(5)法律已完成其历史任务而自行失效,如《中华人民共和国土地改革法》。

3.法的溯及力

法的溯及力又称法律溯及既往的效力,指新法颁布后对它生效前所发生的事件和行为是否可以适用的问题。适用,就具有溯及力;不适用,就不具有溯及力。

一般情况下,法律不溯及既往,即法律一般只适用于生效后发生的事件和行为,而不适用于生效前的事件和行为。因为,法是规范和指引人们的现时行为的准则,未公布前,人们不可能明了将来的法允许哪些行为、禁止哪些行为,也谈不上去按尚未制定的法去行为,人们只能根据现行的法律来规范自己的行为,而难以遇见自己行为是否符合尚未颁布施行的法律的要求。法不溯及既往这一原则始于罗马法,确立于美国、法国、德国等国家的宪法、民法和其他法律,因有利于社会关系的稳定而逐渐为许多国家共同遵守。

但法不溯及既往原则并不是绝对的。立法者鉴于维护某种利益的目的,往往也针对具体情况在法中作出有溯及力或有一定溯及力的例外规定。大体有这样几种情况:一是从旧原则,即新法没有溯及力。二是从新原则,即新法有溯及力。三是从轻原则,即比较新法与旧法,哪个处理较轻就按那个法处理。四是从新兼从轻原则,即新法原则上溯及既往,但旧法对行为人的处罚较轻时,则从旧法。五是从旧兼从轻原则,即新法原则上不溯及既往,但新法对行为人的处罚较轻时,则从新法。

目前世界上多数国家采取从旧原则,法没有溯及力。在法律规定有溯及力的国家,通常采用从旧兼从轻原则。中国现时期主要也采取从旧兼从轻原则,在特殊情况下采用溯及既往的原则,如《全国人大常委会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》关于“本决定公布后审判上述犯罪案件,适用本决定”

的规定,便是有溯及力的规定。

三、效力等级规则

法的效力等级规则,是指在不同效力等级和位阶的规范性法律文件中选择适用依据时所应当遵循的规则。法的效力等级又称法律效力层次,是指一个国家法律体系中的各种法的渊源及其组成部分,由于其制定主体、程序、时间及适用范围的不同,导致其效力差别而形成的法律效力的等级体系。法的效力位阶,指效力等级相同的两个或多个法律规范之间因优先适用而产生的效力差别。法律规范之所以有效力是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的,因此,后一个规范便成了前一个规范的效力的理由。调整另一个规范的创造的那个规范和另一个规范之间的关系,用空间比喻语来说,可以表现为高级和低级的一种关系。法律适用者必须明确这些效力等级和规则,否则无法正确适用法律。

(一)效力层次规则

大陆法系国家的法律体系以成文法作为法的渊源,因而表现为以宪法为最高渊源其效力逐次下降的“金字塔形”法律效力位阶;英美法系国家虽无以制定为主的成文法体系,但其以法院判决为主要形式的判例法,也是一个由审判等级而形成的法律效力位阶。

在当代中国,法律渊源分为宪法、法律(除基本法与基本法以外的法律)、行政法规、地方性法规(自治条例、单行条例、经济特区法律和特别行政区法律)、规章(部门规章和地方规章)等,它们由不同等级主体制定因而具有不同的法律效力。在适用不同等级的法律渊源时,要注意:在法律效力的层次体系中,宪法具有最高法律效力。宪法应当可以被引用为判决依据,尤其在涉及重大社会影响的案件中。上级法的效力一般均高于下级任何一种法的效力,较低一级层次的法律的效力是或应当是来自并服从于(即低于)较高一级层次的法律的效力,下级规范与上级规范抵触时,不适用下级规则。当效力较高的规范只作一般性规定,而效力较低的规范规定得比较具体时,在两者不相抵触的情况下,可以适用效力较低的规范。

(二)特别法优于一般法

这是在一般法和特别法之间如何优先选择并适用的规则。通常我们所采用的原则是“特别法优于一般法”,但该原则只适用于特别法与一般法处在同等效力渊源的情况下。例如,刑法与军人违反职责罪条例,两者都是全国人民代表大会或全国人大常委会制定的法律,效力渊源相同,但前者属于一般法,后者属于特别法。所以,在军人犯罪案件的审判中,应优先选择后者,即特别法。

在多种不同效力的法律规范面前选择法律依据时,等级效力居最先位置。

即在一般法与特别法、前法与后法等方面选择时,首先要看它们是否处于同一效力等级上,若不在同一等级上,则首先适用效力较高的法律规范,不存在特别法优先于一般法的问题。

(三)新法优于旧法

一般的原则是“新法优先于旧法”,又称“前法优于后法”,即当存在两个级别相同的法律规范时,只适用新的法律规范。但也有例外情况,当新法为普通法,旧法为特别法时,由于“新法之规定非以旧法所规定之项目为目的”,旧法仍然有效。

(四)选择法效力规则

法理学上根据法律规范的效力强弱程度,将其划分为强制性法律规范和任意性法律规范。强制性规范指不问个人意愿如何必须加以适用的规范,这类规范一般都与国家社会秩序和整体利益有关,不管个人意愿如何,一律统一适用。

强制性规范大都出现在刑法、行政法等公法关系中。任意性规范指个人可按其自己的意愿自行选择是否适用法律,它往往与个人利益相关,这类规范大量存在于民法、商法等私法中。强制性法律规范与任意性法律规范的效力不同,是指两者与当事人自由意志的关系,作为适用者应区别对待。

(五)法律文本优于法律解释

这是法律解释与被解释的法律规范之间的效力高低问题。我国一般认为,法定解释与被解释的法律具有同等的法律效力,但若该法律解释与被解释的法律文本之间存在抵触,则仍应该依据被解释的法律规范。

除上述五种规则外,在法律适用中还应注意:同一主体制定的法律规范中,按照特定的、更为严格的程序制定的法律效力等级高于按照一般程序制定的法律;一国家机关授权下级国家机关制定属于自己立法职能范围内的法律、法规时,被授权的机关在授权范围内制定的该项法律、法规在效力上通常等同与授权机关自己制定的法律、法规,但仅仅授权制定实施细则者除外;国际法优先原则等。

【复习提要】

1.法实质意义上的法的渊源,指法的终极来源,亦即法的内容导源、派生于何处,发生原因为何。形式意义上的法的渊源,指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法律效力和地位的法的不同表现形式。

法律渊源分为正式渊源和非正式渊源。正式渊源,是指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源。非正式渊源,是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料,而这些资料和值得考虑的材料尚未在正式文件中得到权威性或至少是明文的阐述与体现。中国现行正式的成文法渊源包括:宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章、特别行政区法、国际条约等。

2.规范性法律文件,是指有关国家机关依照法定职权和程序制定、颁布的规范性文件。规范性法文件的规范化,是指立法主体在应以统一的规格和标准制定、修改各种形式的规范性法文件,使一国属于法的范围的各种规范性法文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体。规范性法律文件系统化,是对一国全部现行法律进行整理使之形成系统的活动,其方法主要有三种:法的清理、法的汇编和法的编纂。

3.法的效力,是指法对其所指向的人们的法律强制力或法律约束力的统称,包括法的对象效力、空间效力和时间效力三个方面的内涵。在不同效力等级和位阶的规范性法律文件中选择适用依据时,应当遵循法的效力等级规则。

【课后练习】

一、名词解释

1.法的渊源

2.规范性法律文件

3.特别法

4.法的效力

二、不定项选择题

1.下列选项中不属于我国法律渊源的是(  )。

A.传统民间习俗B.国际惯例

C.少数民族习惯D.行业规则

2.在规范性法律文件系统化的方法中,不具有立法性质的方法是(  )。

A.法律清理B.法律汇编

C.法律编纂D.法典编纂3.在法律对人的效力方面,我国采取的原则是(  )。

A.属地主义

B.属人主义

C.以属地主义为主,与属人主义和保护主义相结合

D.以属人主义为主,与属地主义和保护主义相结合

4.法律溯及力是指法律颁布后(  )是否适用。如果适用,就是有溯及力;如果不适用,就是无溯及力。

A.对其生效以后发生的事情

B.对其生效以后的行为

C.对其生效以后发生的事件和行为

D.对其生效以前发生的事件和行为

三、思考题

1.正式法律渊源和非正式法律渊源的范围是什么,中国正式法律渊源有哪些?

2.法律效力的范围和等级规则是什么?

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