【导读案例】
案例1：1997年7月8日，香港特别行政区临时立法会通过“居权证”制度，规定所有港人的内地子女均要在内地申请居港证。1999年1月，香港特别行政区终审法院就香港居民在内地所生子女的居留权案件所作的判决，认为临时立法会制定的有关法律不符合《中华人民共和国香港特别行政区基本法》，认为港人内地所生子女如能证明父或母是香港永久居民，便享有居港权，无须经内地有关机关批准，即可进入香港特区定居。1999年6月，全国人大常委会应特别行政区政府要求解释基本法，指出香港永久居民在内地所生的中国籍子女，无论以何种事由要求进入香港特别行政区，均须依照国家有关法律、行政法规的规定，向其所在地的有关机关申请办理批准手续，并必须持有关机关制发的有效证件方能进入香港特别行政区。
案例2：2003年5月，洛阳市中级人民法院审理了一起种子赔偿纠纷案。在庭审中，就赔偿损失的计算办法原、被告争议激烈，原告主张适用《中华人民共和国种子法》，以“市场价”计算赔偿数额；被告则要求适用《河南省农作物种子管理条例》，以“政府指导价”计算。面对不同的法律主张，承办法官李慧娟在本院审判委员会的同意下，支持了原告的主张，并在判决书中说明：“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相抵触的条（款）自然无效。”对此，河南省人大认为判决“实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国人民代表大会制度……是严重违法行为”。
【内容讲解】
第一节 法的渊源概述
一、法的渊源的含义
法的渊源，也称“法源”或“法律渊源”，意即法的源泉。在中外法学着述中，法的渊源一词是一个有多种诠释、包括多种含义而并非特指某一确定含义的概念。有的指法律的历史渊源，指引起特定法律制度、原则和规则产生的历史事件和行为，如罗马法的历史渊源是《十二铜表法》。有的指法的政治渊源，即统治阶级的意志。有的指法律的理论渊源，指对一定法律原则的产生和发展发生重要影响的理论学说，如社会主义法的理论渊源是马克思主义关于法的理论。还有的指法律的文件渊源，就是对法律规范作权威性解释的文件和公文。
在中国的历史上，法的渊源最早是从习惯法发展而来的，从不成文法发展到成文法。中国各个封建王朝，法的渊源种类多而且变化大，但总的来说，以成文法为主要形式。我国最早的成文法实践，是公元前536年郑国子产的“铸刑书”，将法律公开，从此开始出现了国家制定法。先秦战国李悝在中国第一部封建成文法典《法经》中将“刑”改成“法”，商鞅变法时，又改“法”为“律”。从此，中国封建社会就长期以“律”为最主要的法律渊源形式。除此以外，封建成文法的渊源还包括令、格、式、典、敕、科、比等。到19世纪晚期即清末沈家本修订法律以来，我国法的渊源才逐渐借鉴和吸收西方法主要是大陆法系的渊源模式，形成了包括宪法、法律、行政法规等制定法为主的法的渊源模式。在南京国民政府时期，判例和解释也列为重要的法的渊源。
西方国家法的渊源也是由习惯法发展到成文法的。古希腊最早的法律是以神谕形式存在的习惯法，最重要的法律渊源是民众大会的立法。古罗马的法律渊源很丰富，可分为成文法和不成文法两大类。欧洲中世纪的法的渊源形式较多，曾经有过日耳曼法、罗马法、地方习惯法、教会法、庄园法、城市法、商法、国王的敕令等并存和相互冲突。后来，随着民族国家的形成和统一，法律和法的渊源才逐渐走向统一。在大陆法系国家继承了古罗马法传统，制定法包括宪法、法律、行政法规、条约等成为法的主要渊源，判例、习惯、学说等是非正式意义上的渊源。在普通法法系国家，判例和制定法都是法的主要渊源。
在法学理论中，法的渊源一般有实质意义和形式意义两种不同的解释。实质意义上的渊源，指法的终极来源，亦即法的内容导源、派生于何处，发生原因为何；易言之即法律内容的最终的决定力量，通常即指法的经济根源，即统治阶级赖以生存的物质生活条件中的生产方式。形式意义上的法的渊源，指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法律效力和地位的法的不同表现形式。对法的渊源，更主要和更普遍的是指法的创立的方式，即法是由何种国家机关、通过何种方式创立的，表现为何种法律文件的形式，抑或是被国家认可的习惯。在这种意义上的法的渊源又称为“形式渊源”。
因此，法的渊源在有些法理学着作中也称为法的形式，用以指称法的具体的外部表现形态。任何法都有一定的表现形态，例如以成文法形式表现或以判例法形式表现，以法律形式表现或以行政法规形式表现。立法者或执政者的重要职责之一，便在于使所制定或认可的法获得适当的、科学的形式。从形式上看，法律渊源的概念等同与法律形式；但从内容上讲，法律渊源概念的范围要大于法律形式。
二、法的渊源的意义
第一，法的渊源是区分法律规范与其他社会规范的一个重要标志。只有那些由一定国家机关通过一定程序制定或认可、成为法的一种渊源的社会规范，才是我们所说的法律。只有成为法的渊源的社会规范，才能成为司法机关办案的依据。了解当代中国法的渊源，明确当代中国各种法的形式，是司法机关审判的前提。
第二，不同层次的法的渊源是由不同的国家立法机关产生或认可的。一方面，立法者不能制定或认可不属于自己权限范围的法的渊源。另一方面，立法者可以在权限范围内，从法的渊源中提取相应规则，上升为法律规范，使立法更具针对性。
第三，法的渊源可以表现出不同的法的效力等级，研究法的渊源体系有助于采取适当法的形式表现不同的法的效力等级，有助于明确法的效力的实际情况，也有利于法律适用者借助法律渊源规则，弥补现行法之不足。
最后，不同法的渊源有不同的技术特点，调整不同的社会关系。研究法的渊源问题，既有助于立法者运用特定立法技术制定或认可特定形式的法，也有助于从深层次上解读一国法的形式和整个法律制度，理解它与别国差异的原因。
第二节 法律渊源的形式
时值今日，各国对法律渊源的理解仍然存在一定分歧，但将法律渊源分成正式渊源和非正式渊源两大类，不仅合适，而且得到了各国法学界和司法界的认可。
正如美国法学家博登海默所述：“将法律渊源划分为两大类别，亦即我们称之为的正式渊源和非正式渊源，看来是恰当的和可欲的。所谓正式渊源，意指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源。这种正式渊源的主要例子有：宪法和法规、行政命令、行政法规、条例、自治或半自治机构和组织的章程与规章、条约与某些其他协议以及司法先例。所谓非正式渊源，是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和值得考虑的材料尚未在正式文件中得到权威性或至少是明文的阐述与体现。尽管无需在这方面做详尽无遗的列举，但我们仍将非正式法律渊源分为正义标准、推理和思考事物本质的原则，个别衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向以及习惯法。”
一、正式渊源
（一）宪法
宪法是现代宪政国家的基石，其地位是至高无上的，是国家的根本法，在一国法律渊源体系中，具有最高法律效力。当代各国的宪法有成文宪法和不成文宪法之分，世界上绝大多数国家（包括中国）采取成文宪法的形式。宪法至上是西方近代“主权在民”思想的体现，宪法一旦制定、颁布和施行，就成为其他任何法律规范的基准，任何其他法律规范都不得与宪法相抵触。
（二）成文法律
成文法是指一种“制定”法，源于立法者颁布的既定法典，是各国最直接的法律渊源。这些已经颁布的成文法创制出的法律规范或原则，成为指导或支配今后执法或司法的准绳。从“成文法”的形成来看，立法与司法过程严格分离，立法者首先要“创制”法律，而法院或法官仅仅是既定法律的执行者或工具。在现代西方，议会是法定的立法机关，其制定的成文法效力仅次于宪法。此外，成文法渊源还包括政府接受委托的立法或自主立法，以及立法机关有关所立之法的解释等。
（三）判例
判例是指法院可以援引，并作为审理同类案件的法律依据的判决和裁定。
它具有拘束本法院和下级法院的法律效力，是法的渊源之一。判例虽然只是就具体案件所作的判决，但经法院多次援引而被赋予一般规范的性质。判例是英国法的一个主要渊源。后来制定法日益增多，其地位也日益提高，判例法地位相对降低。但通过法官适用法律时所作的解释，制定法仍受判例法的制约。美国和其他英美法系国家也都把判例作为法的渊源之一。法国、德国等欧洲大陆法系国家，立法、司法严格划分，判决只作为法律适用的结果，不能作为法律本身，对其他案件审理一般不具有法律效力。在中国，判例不作为法的渊源，属于适用法律所产生的法律文件，只对法院审理同一类案件具有参考价值。
（四）国际法
国际法作为一国的正式法律渊源，既包括该国已缔结或加入的国际条约或其他国际规范性法律文件，也包括国际上公认的国际法基本原则和国际法习惯。
条约是国际法主体之间达成的一种协议。按照缔约国的数目，条约可分为双边条约和多边条约，多边条约在法学理论中又称为国际立法行为。国际条约只要经过法定程序为一国最高权力机关认可，就可以被当作该国的法律渊源内容。
国际法原则被各国公认，适用于国际法的一切领域，是构成国际法的基础，具有强行法性质的原则是国际法的基本原则。
（五）授权立法
授权立法又称为委任立法或委托立法，从狭义上讲，它是指示有权立法的国家机关通过一定形式，将属于自己立法权限范围内的立法事项授予其他有关国家机关进行立法，被授权机关在授权范围内进行立法的活动。通常可以分为法条授权立法和专门授权立法。中国《立法法》第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项制定行政法规。”而西方国家的行政机关制定和发布行政法规的职权通称为命令权。这种命令权一般分为执行命令、委托命令、独立命令和紧急命令。随着行政权不断扩大，西方国家立法机关委托行政机关以命令方式进行立法的现象日益普遍。
二、非正式渊源
（一）习惯法
习惯是指在社会生活中经过长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。习惯法是指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。
习惯成为法的渊源，必须具备以下一定条件：一是相当长时期以来确有人们惯于遵行的事实；二是其内容有比较明确的规范性；三是现行法没有关于该项行为的规定，且与现行法基本原则没有抵触；四是需经国家认可并由国家强制力保证其实施。习惯法的地位，在不同时期、不同国家不尽相同，但习惯法是无论何种法律文化背景下都存在的一种法的渊源。在社会主义法的渊源中，习惯法经常在个别情况和少数民族聚居的地方作为法的渊源而起作用。
（二）道德规范与正义观念
公平正义的观念是具有普适性的法律渊源。历史上的自然法学派甚至直接将这些因素视为法的形式。英美法系的许多司法判例中，法院用“自然正义和理性”对实在法无法解决的案例以救济。第二次世界大战以后，西方法学界日发意识到实在法有无法弥补的局限性，而公平正义的观念可以解决这个问题。
而在东方，道德一直作为社会不可或缺的行为规则和文化传统。在这种传统下，道德规范和其相关的正义观念也成为一种具有现实意义的法律辅助渊源。
（三）国家公共政策和行政命令
政策是国家或政党为完成一定的时期任务而规定的活动准则，主要包括某些政治或社会紧急措施的准则。在实在法模棱两可或未作规定的情况下，国家政策构成了法官可以适当诉诸的法律的非正式渊源。例如《中国民法通则》第6条的规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”因此国家政策就成为我国法的渊源之一。
（四）法理
法理指形成某一国家全部法律或某一部门法律的基本精神和学理，在一定意义上是法的渊源。法理作为法的渊源，目的在于弥补法律规范的空隙，因为法律无论如何详尽，也不可能把错综复杂、千变万化的社会现象都毫无遗漏地加以规定。英美法系对法理非常重视，英国某些大法官的着作确实被作为法律权威。
有些国家把法理作为最后适用的法源，即：法律无规定者，依习惯；无习惯者，依法理。有的西方国家法学者认为，当前法理有作为主要渊源的趋向；但也有的学者认为，法理本身并不具有法源的性质，只有依据法理所作的判决成为审理案件可以援引的判例时，才能成为法源。在社会主义法中，法理一般不作为法的渊源。
