（四）程序可以催生新观点程序的第四个功能，催生新观点，在于回应人类有限的认识。由于知识背景和眼界的原因，人们不可能知道全部的正确信息。有些情况下，即使发挥众人的智慧，有时也难以找到解决问题的完全之策，故有“真理往往掌握在少数人手里”之说法。再者，由于一些先天的原因，也使得人类容易犯错误。这些先天的原因诸如：对事实的相对无知，即对新发展的事物不了解；目标的相对不确定，即一些无法确定的事实或意义（比如，原来刑法中规定的流氓罪）；语言的先天不确定，即语言不能完全概括实在世界。但是，问题在于人们都太容易假定自己的能力，自以为已经知道了解决冲突的最佳方案，而认为不要和他人商量。就争议的议题与利益的复杂性而言，在听取将受到决定人们的意见之前就假定我们知道正确的解决之道，不仅倨傲无礼，而且也是没有道理的。如果我们拒绝给予参与的机会，不仅意味着放弃获得某种新的观点的可能性，而且意味着放弃了不予妥协的立场的最可靠的基础——我们的观点与他人的观点应在一个合理程序中同样地受到公平的检视。经由程序，通过观点的交换，参与者可以彼此学习，参与者认识到自己的局限性与可错性，特别是可能探索出受政策结果影响的公民的观点，从而在互相了解、沟通的基础上可以得出更有建设性的观点。意大利学者莫诺·卡佩莱蒂曾提出，“程序，不是纯粹的形式，它是各种矛盾的交汇点，是国家政策的接合处，是人类思想碰撞的火花”。妥善的程序可以催生出新的观点，找到更合理的决策。
第四节 正当程序的要素综观现代各种程序的运行，要达成其基本的目标、价值标准，就需要具备确保使参与者作出理性选择的机制。前述内容是从外部对程序的功能进行了一个初步的考察，如果是从程序内部考察，则我们可以进一步发现，正当程序有着特定的、保障理性选择的结构要素。有学者认为，现代程序的构成要素为原则、两种过去的操作、对立面的设置、信息与证据、对话、结果的确定性。有学者认为，正当程序具有如下要素：对立面、决定者、信息和证据、对话、结果。有学者认为，司法程序公正的要素包括五个方面的内容：程序规则的科学性、法官的中立性、当事人双方的平等性、诉讼程序的透明性、制约与监督性。综合这些观点，我们认为正当程序的要素应包括如下几个方面。
一、主题与关涉
主题（theme）的含义在于在一个程序中应该有且只有一个主题，提出的议题要包含有明确的主张，要有足够的信息使听者明白所主张议题的内容。例如，一般议会所讨论的议题为有关一个国家内重大事项的议题，议题提出者应当明确该议题的含义并使主题集中，以利于讨论并争取获得通过。而对于其他参与讨论者来说，一个议题的提出更具有认知意义，主题明确有助于参与者对提议和主题、理由和资讯进行筛选，这种筛选使所达成的结果有利于参与者做出正确的选择。
不仅提出的议题应主题鲜明，而且参与者在讨论议题时，必须围绕该议题的主题展开，发言范围必须同主题有相当程度的关涉性——无论是表现为意见的发言，还是表现为事实、陈述的发言。程序规则坚持有序的、系统的程序，拒绝混淆和误解。它需要讨论的统一并且规诫、命令那些偏离主题的人。关涉性内含如下要求：发言要与主题有关，不要改变谈话的主题。一个参与者就其一系列言谈、态度负前后一致性责任。如果有谁想在论辩中就其态度、言谈提出与其先前表达无关的陈述或主张，他必须就其主张或观点举出证明理由。当然，关涉性是“会内关涉”，议会外活动则不受关涉性的约束。在议会讨论中，不可避免的是一种所谓“议事妨害”，诸如哗众取宠，来回兜圈子等，以拖延议会程序的进行。实践中多以一些策略来限制“议事妨害”，比如发言时间限制等。我国人代会在审议政府工作报告时有一个惯例是由各地方代表团组成分会分别对报告进行审议。这些代表团在审议时，应围绕关涉报告主题的内容进行评议、展开讨论，话语应当有相当程度的相关性。诸如一些代表上来则夸某地方经济发展如何如何，地方工作经验交流等，应当属于非关涉性内容。
二、对立与对话
对立（opposition）的含义在于，在一个程序中存在复数的利益对立或竞争主体，他们在程序中体现为不同意见的对立。容许意见的多元性是理性讨论的要件之一。民主存在的基本前提，应该是意见、利益、意志竞争的差异、对立以及冲突。由于现代社会通讯技术发达，知识与情报易于沟通、交换，各个人和各团体间厉害权衡的标准迥异，议员对各议案的具体争点，每每见仁见智，各抱不同的见解。这种意见的对立，即同一具体的争执，能有复数个的答案。而程序存在的意义，就是将人民中多元且复杂的利害关系与意见，导入程序内调整、统合，在意见冲突时，能通过对话与协调，寻求出妥协点的可能性，以利法律政策等的顺利推行。早在西元1724年英国某法庭之判决就曾揭示：“上帝从伊甸园驱逐亚当时，同时也给予他辩白的机会。”程序必须容纳各种不同的建议和意见。若程序参加者缺乏立场上的对立性和竞争性，这种参与形式就变质了。
程序中仅存在复数意见对立是不够的，对立不是目的，对话、辩论才是目的。
对立的复数意见必须在性质上、程度上能通过讨论、辩驳、说明的程序，彼此相互协调、折中。一个意见，当且仅当其能够成为通过辩论规则界定的程序的结果时，才是正确的。人类的经验告诉我们，在一味附和声中，所作的决策不会收到最好的效果，只有在对立的观点冲击下，以不同观点对话和不同判断下的选择为基础才能作出最好的决策。全部的真实只有经过围绕其不同的角度的分析才能被发现，越多的观点参与辩论，越多的观点互相置疑，结果就越接近真理。例如，在立法过程中，当人们无法仰赖“先知”或“天使”来决定什么样的法律最好时，“否定的认识”则在规范证立中扮演着一个重要角色。人们无法个别精确地认识什么是“正当的法”，但却可能在特定案件中精确地陈述什么“不是法”。通过对话与辩论，各方既作为相互的反对者也作为相互的合作者，而不是敌人，因为通过他们的反对，错误被发现并得以纠正，而且催生了一种竞争精神，这种精神引导着人类的进步。有人把程序比作体育竞赛，只不过前者是说服和论证的游戏，后者是体能的游戏。在导读材料案例2中，该审判长在庭审过程中不顾控辩双方的发言，自己去接电话，是非常不恰当的。如果没有聆听程序中的对话，又如何来作最后的判决呢？这种判决又如何让当事人接收呢？
三、论证与证据
真正意义上的辩论既不是空谈，也不是“语言霸权”，而是论证（argumentation）。
辩论的目的是通过论证某事为真理或正确而说服对手，或被别人说服而认为某事为正确或正当。离开了论证的辩论，就使辩论只为辩论，成了空洞的形式。一个真正理性主张与出于感情的判断感是不同的，前者的一个根本特点在于它必须是基于论证的可证立性的真正主张。如果有谁对一个判断、观点提出正确性要求，则他的要求必须满足可证立的要求。这要求任何人在任何时候都必须对其作出任何主张向其他人说明理由、举出证据。议会辩论中，议员提出某个观点或主张后，应通过论证支持该观点或主张。同样，反驳（支持）该观点或主张的议员也要论证其反驳（支持）的理由。人与动物的一个重要区别在于人是有理性的动物，能够用他自己认为正确的观点说服别人，也能够被别人正确的观点说服。尽管有时候，言谈者通过引用权威来支持其主张，但此主张仍具有可辩论性，以防止论证与辩论走向无论何时何地皆因权威而无需争辩的僵化。像我国人民代表大会中的“一句话提案”，提提就算、点到为止，由于缺乏必要的论证而意义甚微，往往流于形式或成为哗众取宠的口号。
论证某主张成立，必须有证据（evidence）和信息作为依据，进而，某种主张以及支持该主张的信息和证据也成为决定者作出结论的根据。议会程序与司法程序的一个不同之处在于人员多杂，观点纷纭。例如，以立法程序为代表的议会程序涉及一个数量大的人群，这与由两派组成的诉讼程序不同。立法程序不能为所有的涉及者提供一个同样的程序保险装置。在立法程序中，盖过一切的偶然要求使得意味着听取或表达的涉及者的声音窒扼（notleidend）。因此，在程序中，证据和信息的交换、公开尤其显得重要。在缺乏条件设定的决策过程中，选择正确与否主要取决于理性和信息。换言之，立法程序中最重要的问题之一是如何确保提供充分的信息以资判断。为保障决定者能够知道足够的信息，达到“多听则明”的效果，程序中的信息和证据必须多样化、合法化、公开化。程序中的信息应该是多样化的，否则信息来源于一个方面就容易造成偏听偏信；程序中的信息合法化是指信息和证据具有合法的来源，通过正当途径获得；信息的公开化信息和证据应该在公开的程序中提交和传达。
四、决定与结果
程序中的决定者也是一个重要的要素。因为有了程序的存在，社会上多元的观点、利益通过一个程序性协商才得以可能实现。不过，由于个别差异或利害关系不同，因而对于同一个问题，往往有不同的认知、理解、意见或主张。在程序里，各方势力与阶层的代表有着不同的利益背景与考量。在司法程序中，为了保障决定的不偏颇，决定者为中立的第三方，即法官。同样，在议会中，为了避免结果偏颇，议会程序设置了“多数决”来决定讨论结果，由这一抽象的表决机制来充当假想的“中立主持人”，而把这个以大多数人投票决定的意见作为民意的依归。
结果的含义在于，程序须有决议的作出，而且决议一旦作出，就具有法定效力以及自我拘束力。在一个司法程序中，必须要作出判决，因为判决乃法官的职责。同样，若议会不能够通过协商达至和议，那么社会利益就无法固定下来，而仍然处于一种不确定的状态。为了通过调和、固定利益而促使社会稳定，议会尚须有决议作出。而且，程序结果还有“作茧自缚”的效果，经过程序认定的事实关系和法律关系，都被一一贴上封条，成为不可动摇的真正过去。一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。除非依法进入另一程序，否则议会的决议不能变更或撤销。事实上，虽然我们经常会看到西方国家议会辩论时言辞激烈、针锋相对，但相较于武力战争来说，议会政治的本质在于着重和谐，以理性温和的态度，沟通与协调的方法，获致集思广益的效果，以多数决形成共同一致的决议。
【复习提要】
1．形式化的“程序”既是统治正当化的必要条件，也是实现法的正义理想的机制，是促成客观判断的重要制度。当前的学界更对程序的理论作了进一步发挥，提出程序是一种基本权的学说。
2．程序正义能成为核心理论体系是由英国的“自然正义”（na tural justice）和美国正当法律程序（due process of law）渊源而来的。当代的程序正义理论认为法治所体现的正义主要是程序正义。
3．正当程序能够达至正义，恰恰在于它能够排除影响正义实现的因素。这表现在程序可以促进决定的正当性、维系公共事务的公共性、矫防决策的错误、催生新观点等方面。
4．综观现代各种程序的运行，要达成其基本的目标、价值标准，就需要具备确保使参与者作出理性选择的机制。主题、关涉、对立、对话、论证、证据、决定、结果等是理性选择的重要要素。
【课后练习】
一、名词解释
1．法律程序
2．正当程序
3．自然公正
4．正当程序的要素
二、不定项选择
1．以下哪些属于法律程序的特点？（ ）
A．法律程序是针对特定的行为而作出要求的
B．法律程序是以法定时间和法定空间方式作为基本要素
C．法律程序具有形式性
D．法律程序具有某种仪式性、象征性
2．“正当程序”原则的源头见于（ ）。
A．英国《大宪章》B．法国《人权宣言》
C．美国《独立宣言》D．美国《宪法》
3．程序的独立价值应当包括（ ）。
A．当事人对程序的参与
B．程序所体现出来的理性、公正
C．程序所体现出的人道、对人性尊严的尊重
D．程序可以矫防决策的错误
4．法律程序对法律行为的调整方式有（ ）。
A．抑制B．导向C．缓解D．分工和感染
三、思考题
1．为什么说法治所指的正义主要是程序正义？
2．正当程序的功能有哪些？
