【导读案例】
案例1：法院的“竭诚服务，严肃执法”
华容县法院的干警们一贯恪守“案子有了结，服务无止境”的宗旨，不断改进服务方式，在经济审判中既当“包公”，又当“红娘”。某县造纸厂多年来积累的债权涉及282家单位，总额达1500万元。资金严重短缺，使生产连年滑坡，变成了特困企业。今年初，法院主动上门揽案，抽调精干力量一头扎进该厂。干警们连续奋战100多个日日夜夜，找遍了12个省市的200多个债务人，运用诉讼和非诉讼手段收回债款462万元，使这个厂恢复了生机。县委书记听了该厂的汇报后激动地说：“这就是服务，这就是效益。”（《人民法院报》1994年4月4日）
案例2：错案追究制
在实践中，我国法院内部存在着“错案追究制”。设立这一制度的主要理由是，第一，“按照有错必纠、有责必罚的原则，法官从立案受理到审判以致执行的全过程，凡发生执法错误都必须受到追究和处理，只有这样，才能促使法官加强学习、努力钻研业务、提高执法水平，真正建立起一支廉洁奉公、执法如山的法官队伍”。第二，“目前我国法官素质还不高，错案追究制度能够对法官进行有效的监督，在一定程度上遏制了个别法官的贪赃枉法”。（刘瀚：《依法治国与廉政建设研讨会纪要》，载《法学研究》1998年第4期）
请对比阅读汉密尔顿的一段论述：“有人曾经提出，宪法缺乏因法官无能而撤换的规定。但大凡有识之士皆可理解作此规定实无实际意义，或者不但不能取得良好效果，反有可能为人所滥用。笔者认为：对人智力的衡量实无妙法可以遵循。欲划定有无能力的界限，必给发泄个人与党派的恩怨造成可乘之机，对发扬正义与公益实无所益。结果必形成大多为专断性质的决定。唯一可视为例外的情况为法官精神错乱，在这种情况下，无正式条文规定，亦可宣告其失去工作能力。”
【内容讲解】
第一节 司法概述
一、司法的概念
从人类历史的普遍性来看，国家通过司法活动裁决纠纷来取代私力救济，本身是制度演化和文明发展的结果。在人类社会发展的最初阶段，实行“以牙还牙”、“以血还血”的同态复仇式的私力救济方式，社会充满着愚昧落后，也充满了暴力血腥。国家产生以后，为了维护有利于统治阶级的社会秩序，国家不支持冲突主体以自身的报复性手段来解决争端，不允许用杀戮的方式来平息冲突。
而是通过以国家强制力为后盾的判断和制裁，即借助于公力以裁判争端，代替了私力的报复和复仇。国家的司法职能通过诉讼得以实现，它不仅使各类冲突和矛盾以和平方式得到解决，社会秩序得以维护，而且通过诉讼定分止争，受害人权利获得必要的救济。
司法的权力是国家权力的组成部分。但是司法权作为与立法权、行政权并列的独立的国家权力却并不是从来如此。近代以前的社会里，君主集权是普遍的政治现象，所以各国基本上都不存在权力的划分问题。国家权力中的司法职能也属于行政集权体制下行政职能的组成部分。中国如此，欧洲也如此。国家权力的划分是由近代启蒙思想家倡导的。英国思想家洛克在其《政府论》中提出了分权思想，他将国家权力分为立法权、执行权和联盟权三种。其中也没有将司法权作为一种独立的权力，而只是把它归入行政权。法国思想家孟德斯鸠在其《论法的精神》中把国家权力分为立法权、行政权和司法权，他不仅提出了较科学的分权理论，还提出了权力制衡的思想。他主张司法权必须是独立的。这种分权理论在近代革命后的建立起来的西方国家体制中得以实践，被作为一种民主的政体为近代各国宪法所确认。
近现代意义上的司法一般是指国家专门机关依照法定职权及法定程序，以公正为价值目标，查明争端事实并将法律适用于争端事实，对权利主张或其他争议加以判断的一种专门化活动和过程。法国思想家托克维尔对司法作了这样的描述：“表现在所有国家都是对案件进行裁判。要使法院发挥作用，就得有争讼的案件。因此只要没有依法提出诉讼的案件，司法权便没有用武之地。”
“审理私人案件，而不能对全国的一般原则进行宣判。”法官不能“直接指责一般原则或没有待审案件而破坏一般原则时，他就越出了所有国家同意应予限制的法官的职权范围”。“只有在请求它的时候，或用法律的术语来说，只有在它审理案件的时候，它才采取行动。”
司法权是一种国家权力，指国家特定的专门机关所享有的将法律适用于具体案件，通过法定程序由审判机关对案件作出权威裁判的权力。行使司法权的专门机关称为司法机关，通常是指审判机关，即法院。但有时也把以国家的名义负责案件调查、提起公诉的机关（我国称“检察机关”）纳入司法机关作为广义的理解。负责案件侦查的警察机关虽然也会参与到司法过程之中，但它不属于司法机关，而是行政机关。
在当今西方各国《宪法》中，基本上都把国家权力分为立法权、行政权和司法权，并公认司法权是维护法律实施和社会正义的最后一道防线，是公正地解决公民之间的各种纠纷以及公民与政府之间的各种纠纷的途径。今天，完整形态的独立的司法权已经成为判断一个国家社会发展程度与法治进程的一杆标尺。
“司法”一词在我国的使用，据史载，最早可以上溯至尧时期“听讼断狱”的“司寇”官职的设立。延至唐朝，开始直接以“司法”一词来指称掌管狱讼的官名。如州一级设“司法参军”（又称“法曹参军”），县设“司法佐或者司法史”。
当然，这些所谓的“司法”跟近代司法的概念是不同的。直到清末“变法修律”引进西方“三权分立”的司法原则和制度，在《法院编制法》、《大清新刑律》等法律中，才出现了与立法和行政相对应的“司法”一词。
在当代中国，关于司法的概念也存在多义的情况。最广义的司法权力概念涵盖负责侦查、检察、审判、执行的公安机关（含国家安全机关）、检察机关、审判机关、监狱机关、司法行政机关以及律师、公证、仲裁等“司法组织”在办理诉讼案件和非讼案件过程中所具有的权力。不过，在实践中，已经逐渐形成司法权包括人民法院的审判权和人民检察院的检察权的通识。
二、司法的特征
为了论证的方便等，此处关于司法特征的表述，主要以审判权为主的法院作为描述对象。这些特征同时也构成了司法的基本原则，是现代法治和宪政精神在司法领域的贯彻和要求。
（一）被动性
执法总是积极主动地干预人们的社会活动和个人生活。而司法以“不告不理”为原则，非因当事人请求不作主动干预。这是自古以来就形成的审判活动的通例。司法的这种特征有时也称为“应答性”，即对原告的申诉作出回答和反应。可以说，被动性是司法活动区别于经常带有主动性的行政活动的重要特征之一，是司法权与行政权最主要的区别所在。具体表现在：第一，体现在司法程序的启动上。司法权的行使往往遵循“不告不理”的原则，司法程序只能在有当事人提出申请后才能启动。没有当事人的起诉、上诉和申诉，司法机关不会主动去包揽词讼。第二，司体现在司法裁判的范围上。司法机关一旦受理当事人的控告或者起诉，除非有特别规定外，其裁判范围必须局限于业已控告或起诉的诉讼请求和事实范围，如在刑事司法活动中，法庭只能就控诉方所起诉的被告有无所指控的犯罪事实进行审查并作出裁判，法院不能主动对未曾指控的犯罪事实进行审查，不能给未被指控的其他人定罪量刑。第三，表现在对法律的适用方面。即未经当事人声请，法院没有提供法律解释的义务。当然，这并不意味着法院不能主动适用或者解释法律，而是指法院只有在受理诉讼案件的前提下，才能通过个案的法律适用来作出相关的法律解释。第四，表现在审判方式上。比如，法官不应当介入争论，否则“就等于是自卸法官责任改演律师角色”。法官也不应过于主动地收集证据，不应在法庭上说过太多的话。
导读材料案例1中法院主动上门揽案，正是违背了司法被动性的原则，进而还违反了司法中立性的原则，是一种违背现代法治精神的做法。
（二）中立性
司法具有中立性。英国着名法学家韦德精辟地归纳了这种区别。他认为，“司法判决是依法作出的，行政决定是依行政政策作出的。法院尽力从法律规则和原则中找出正确的答案。行政官尽力根据公共利益找出最有利、最理想的答案”。由此，我们也可以把司法的中立性表述为，法院以及法官为了实现司法正义，在当事人之间保持不偏不倚的中立态度，不受其他因素，包括政府、政党、媒体、个人等方面力量的干涉和影响，至少在个案的判断过程中不应当受这些非法律因素的影响。
在英美法系中，这一原则被表述为“自己不能做自己的法官”。它至少包括四层含义：第一，法官与案件的当事人没有任何利益牵连，我国三大诉讼法的回避制度即体现了这种要求。第二，审判者无偏见原则，即法官不能对案件当事人产生偏见或者偏袒。第三，法官不可对案件有先入为主的预断。如果说偏见的产生源于社会生活，比如，宗教信仰不同、种族差异等，则预断可能来自于事先对案件产生的认识，如新闻媒体的报道、作为目击者等。第四，外观的中立。从反面来理解，它意味着法官的中立、不偏袒、无偏见，不能让人产生合理的怀疑，从而使当事人或者民众内心形成“直观公正”的印象。它同时是作为程序公正的“看得见的公正”一个重要组成部分。例如进行诉讼而遭致败诉的当事人虽然对判决结果不满，但因为自己已经得到了充分的表达观点和提出证据，并且因“外观上的中立”而相信法官的判决是公正无私的，从而使人们接受司法判决。
如美国法官休厄特有句名言：“（法官）不仅要主持正义，而且让人们明确无误地、好不怀疑地看到是在主持正义，这一点不仅重要，而且是极为重要的。”
导读材料案例1中法官主动上门揽案，为一方当事人积极服务的精神，不仅违反了“直观公正”原则，使当事人对司法的公信力产生怀疑，还容易在实质上引发司法不公的现象。
（三）专属性
司法的专属性特征主要指，司法权的行使或者承担判断职能的主体只能是特定机关的特定少数人，而不应当是其他任何机关的任何人。这种专属性至少意味着：第一，司法权是专门的，与行政权、立法权不同的是，它的职权不可转授，除非诉方或控方将需要判断的事项交给其他组织，如仲裁机构。第二，未经职业训练及考核的人员不得充任法官。立法权可以授权委托，在当代出现了授权立法制度，比如议会授权政府或授权地方议会进行相关问题的立法。行政权也可以转授权力，比如政府将相关的行政权委托给行业组织，警察机关将原属于警察机关的限制人身自由的权力授权给飞机上的机长，以便对飞机上的危险人员采取强制措施。
为什么司法权必须由特定的机关的特定人员（即经过严格培训和国家任命的法官）行使呢？这背后有多种原因，但主要是由司法的专业化要求决定的。
在人类早期的时候，社会生活相对比较简单，所发生的案件或者纠纷也就比较简单，因此，人们无需职业训练，依据社会中普遍、习惯的行为规则，就可以作出比较恰当的且相当有效的“判决”。从这个意义上看，在人类历史上普遍存在过的司法行政不分的现象并非一种愚昧的体现。但在现代社会中，随着社会日趋复杂化，法律规范也变得越来越具有抽象性和普遍性，并因为种种原因使得法官成为衔接立法与司法之间的主要桥梁，而且，法院在能够确保司法独立的同时，还需要有效地制约其他国家权力，适度地参与公共政策的制定和推行。由此而来，法官的司法活动便常常处于自由与民主、规则和裁量、权力制约与司法独立等微妙的紧张关系之中，这就对法官的决疑技术与平衡技巧提出了非常高的要求。除非经过严格的专门训练的法律家，常人是难以具备司法所要求的特殊的技术理性的。
（四）权威性（终极性）
作为正义的最后一道防线，法官的裁判或者解释往往是最权威，也是最后的。行政权虽然具有强大的管理能力，但它是否合法、合理，不能由行政权主体自己进行判断，而需要由行使判断权的司法机关进行判断，司法审查权由此应运而生。行政处理虽然具有效力上的“先定力”、“执行力”，但是一旦被司法审查，其效力也随之丧失。行政权只有在少数场合才具有终极性，如我国专利权终局认定权属国家专利局。司法权的终极性意味着它是最终判断权，最权威的判断权。司法判断的范围不仅针对行政权，还针对立法权，司法权对行政与立法行为进行判断的效力是终局的，法治原理假设了这个判断机构的权威性，尽管该机构不可能完全、一贯正确。但是司法机关有另一种可操作的方式来保证其判断的“正确率”，一定比其他被判断机关自行判断来得更高，这种方式就是司法程序。
