作为一项长期计划,中国将清理音像、计算机软件和图书市场。同时,中国将立即进行以下的工作:建立制度,所有从事CD、LD和CD—ROM生产和复制的工厂都必须使用特别识别码,以便于职能部门确定有关的厂家是否生产了侵权产品。未使用特别识别码的生产者将受到行政和司法处罚。建立版权认证制度。按照这一制度,所有从事生产、复制、销售或出口CD、LD和CD—ROM的单位,都必须获得国家版权局或地方着作权管理机构的许可。而颁发许可证的前提又是国家版权局的版权认证,即确认权利许可的合法性。对于所有从事生产、批发、零售、出租或放映音像制品的单位,开始全面的检查。对于从事严重侵权活动的单位,将吊销其音像制品经营许可证和营业执照,并处以罚金。视侵权的程度,侵权人还应向权利人支付赔偿金,并有可能受到刑事制裁。认真检查零售单位的存货,与权利人合作以确定是否属于侵权产品。举办培训课程,要求生产商、批发商和零售商学习知识产权法律法规和有关的文件。未获得足够知识产权法律知识和未通过严格考试者,将不被授予特殊许可证和营业执照。
此外,中国政府保证只使用合法的计算机软件,并向公共机构提供足够的资金,以让它们购买合法软件。
所有的地方机构应于1995年7月1日以前向国务院报告有关音像产品的调查和处罚情况,于1995年10月1日以前向国务院报告有关计算机软件的调查和处罚情况。
(三)商标
《行动计划》强调了商标法的实施机制和对于商标的保护,尤其是强调了对于驰名商标的保护。在这方面,主要规定了以下内容:在中国的外国公司为了实施和许可其商标权,可以直接向工商行政管理部门办理,而不必通过指定的商标代理机构实施其权利。拓宽驰名商标的定义,即一个商标是否驰名,其判定依据是商标所有人所在国相关领域中的公众知晓程度和在中国的知晓程度。为了海关及其他机关执法的目的,当权利人向商标局或海关提出确认驰名商标的请求时,商标局应在收到申请后的30天内作出决定,确认其商标是否为驰名商标。
对驰名商标的保护,除了已经注册和使用该商标的产品和服务外,还将及于其他的产品和服务。未注册驰名商标所有人可以实施自己的权利,以对抗侵权和假冒。如果他人已经注册了其驰名商标,驰名商标所有人可以在五年内要求撤销他人的注册。如果他人是恶意注册,则没有时间的限制。
(四)海关执法
根据《行动计划》,中国将严格保护知识产权,尤其是商标和享有版权的作品。其中,海关和边境执法是重要的一环。中国海关将于1995年7月1日颁布保护知识产权进出境的新法规,于1995年10月1日实施。在此之前,海关将依据现行的法律,进一步努力在边境保护CD、LD和CD—ROM,以及商标。
按照新的海关法规,海关将禁止一切侵犯知识产权的产品进出口,并对侵权者适用严格的刑事处分。海关将允许外国权利人或其他代表直接提出请求,通过海关实施其权利。
除此之外,海关还将采取以下行动:于1995年12月31之前建立保护着作权和商标权的中央备案系统。备案有效期应当不少于七年或到着作权或商标权失效为止,并在届满以后可以续展。备案系统还应包括嫌疑侵权人和已知侵权人的信息、由权利人提供的可能是侵权产品的信息、嫌疑运输侵权产品人的信息,以及其他的出口该类产品的信息。扣留和没收侵权物品。在海关做出决定后,如果是侵犯着作权的物品,予以销毁。如果是侵犯商标权的,则销毁或除去商标。海关可以依据海关法直接处罚侵权人。如果侵权案件超越了海关的权限,海关将在扣押侵权物品之日起的20天内,通知检察机关、公安机关或其他有关行政执法部门。
(五)其他内容
除了以上主要内容,《行动计划》还涉及了行政机构、收集信息、出版法律法规和宣传教育等内容。
依据《行动计划》,在建立新的打击侵权的特别体制的同时,中国还将加强现有的行政机构。在行动计划中,中央政府已经指示地方政府充分利用法院和检察院的权威。国家版权局、商标局、专利局及其相应的地方机构也将充分使用其权威。与执法小组的情形一样,权利人或其代表也可以直接向国家或地方的主管部门提交调查或执行的申请。所有的行政部门都将依据统一的标准处理有关的案件,并公布联系人和联系电话,直接与权利人合作。
在收集信息方面,外国权利人及其代表在遵守中国法律的前提下,可以收集有关其权利受到侵犯的信息。外国权利人和外国实体所收集到的信息,可以作为向行政机关提起调查和处理的证据。
为了使现有体制更为透明和更好地保护权利人的利益,在1995年9月1日以前,中国将编辑出版《中国专利申请及保护指南》、《中国商标申请及保护指南》和《中国着作权保护指南》,解释有关的机构、程序和救济措施。此外,在1995年6月1日以前,国务院知识产权办公室将出版一套有关知识产权的法律、法规、条例、标准、布告、法令的汇编。中国承诺,所有的知识产权法律、法规、条例、标准、布告、法令及解释都将出版。
在向公众宣传和教育方面,中国的媒体将在全国范围内展开有关知识产权的宣传活动。媒体还将对侵犯知识产权的活动和主要侵权案件进行曝光。
中美两国达成第二个知识产权协议后,欧共体和日本等一些国家也要求中国将该协议适用于它们,对它们的知识产权提供同样的保护。依据有关国际公约的最惠国待遇原则,中国承诺将第二个中美知识产权协议也适用于欧共体、日本等国家。这显示了中国对外国知识产权保护的透明性,也显示了中国认真执行所参加的国际公约和所缔结的国际条约的态度。
第三节第三次中美知识产权谈判
中美两国于1995年2月26日达成的第二个知识产权协议,充分而具体地满足了美国要中国保护其知识产权和允许其知识产权进入中国市场的要求。美国贸易代表也因此而终止了对中国的“特别301条款”的调查,取消了对中国实施贸易制裁的命令,并取消了对中国的“重点外国”的确定。在1995年4月29日发布的“特别301条款”年度审查报告中,中国也被放在了“观察名单”中,即三个名单中程度最轻的一个。
但是,中美之间有关知识产权保护及其市场准入的争端并没有因此而结束。在1995年度的审查报告中,美国贸易代表对中国的说明是:“2月26日签订的知识产权实施协议,使中国承诺采取强有力的措施制止侵权。对于美国政府来说,最重要的是确保这个协议得到完全和及时的执行。因而,本机构将认真仔细地监督中国执行协议。”
事实上,第三轮中美知识产权争端,正是由于美国“认真仔细”地依据贸易法第306条监督中国执行协议,并要求中国“完全和及时”地执行协议而引发的。
一、中方实施协议的努力
中美1995年2月的知识产权协议签订后,中方依据部长换函和行动计划,采取了一系列积极措施。例如,国务院知识产权办公会议和地方知识产权办公会议进行了卓有成效的工作,领导了对于音像制品和计算机软件市场的清理整顿。各地的知识产权执法小组和临时小组也积极开展工作,有力地打击了各种侵犯知识产权的行为。国务院于1995年7月5日发布了《中华人民共和国海关保护知识产权条例》,于1995年10月1日起实施。此外,中国还编辑出版了有关知识产权保护的法律法规汇编,大大增加了执法的透明度。中国的媒体也在全国范围内进行了保护知识产权的宣传教育活动,并对大量的侵权案件进行了曝光。
对此,美国方面也表示了一定程度的肯定。1995年11月29日,在参议院外交委员会亚太事务次委员会所举行的听证会上,美国贸易副代表巴舍夫斯基提供了以下的情况:
在1995年协议的框架下,中国已经采取了某些重大的措施,以打击猖獗的侵权。与去年的此时相比,打击侵权的环境已经大大改善。有关的体制也更为透明。最近,中国已经出版了所有的知识产权法律、规则和行政指南。大众对于知识产权法律法规的知识和了解也比以前大有提高。
根据中国政府的统计资料,自协议签订以来,中国的执法队伍已经发起了3200次打击侵犯知识产权的行动,没收和销毁了两百万张盗版CD和LD、70万盒盗版录像带和40万册盗版书籍。中国的检察机关对1000多件侵犯版权的案件进行了刑事调查,其中包括321件严重刑事案件(非法利润超过100万元人民币)。与此相比,在1994年几乎不存在这样的活动。
此外,中国还按照协议对执法体制作了许多改革。中国在几乎所有的省会城市和直辖市建立了由各部门参与的执法队伍,总共有30个之多。在至少18个省和直辖市建立了高层次的和强有力的执法队伍。中国的法院也开始对重大的知识产权侵权案件进行审判。在美国“商业软件联盟”所提起的一系列诉讼中,北京的中级人民法院作出了有利于“商业软件联盟”判决,判处罚金达6万美元之多,并判处了赔偿金。中国已经在北京、广州、深圳和其他主要城市设立了知识产权审判庭,并且积极培训法官以实施知识产权法律。
1996年3月7日,在参众两院有关委员会所举行的听证会上,美国贸易代表坎特又提供了以下的情况:
为了实施1995年协议,中国已经采取了一些重大措施。自协议签订以来,中国已经进行了4200次打击侵犯知识产权的行动。坎特本人在中国时,中国一次就动用了一百多万执法官员打击侵权并销毁侵权物品。中国在1995年没收并销毁了两百多万张CD、CD—ROM、VCD和LD,以及成千上万的侵权录像带、磁带、书籍和商标。最近,中国又关闭了5000多家放映LD的小影院。尽管还存在一些问题,中国的零售市场与去年相比,已经得到了极大的清理。
中国已经建立了有利于提高执法能力的实施体制。由中国的高级官员牵头,中央政府建立了各有关部门参加的执法队伍,以监督全国的执法工作。各省也建立了同样的执法队伍,并成立了由执法官员组成的打击小组,以处理重大案件和疑难案件。
二、美方关注的问题
然而,对于中国实施第二个知识产权协议的努力,美方并不满意。他们认为,中国确实清理、整顿了音像制品和计算机软件的零售市场,但对于协议中的另外一些实质性承诺,如关闭侵权CD工厂、海关执法和知识产权市场准入,却没有或基本上没有执行。有些方面的情况甚至有所恶化。
1995年11月25日,在参议院外交委员会亚太事务次委员会所举行的听证会上,美国贸易副代表巴舍夫斯基作证说,中国在执行协议中,主要存在着以下三个方面的问题。
第一,CD工厂。中国虽然采取措施清理了有关的零售市场,却基本没有触及问题的核心,即连续的和大规模的生产、销售和出口侵权产品。中国没有清理全国的29家生产盗版CD的工厂,只是对它们进行了登记。这些工厂已经从主要生产音乐CD转向了生产附加值更高的CD—ROM。盗版的CD、VCD和CD—ROM等大量出口到了香港、台湾和拉丁美洲,甚至销售到了美国。中国也没有认真执行版权认证制度和在所有的CD、CD—ROM产品上加印识别码的制度。而这两种制度又是防止侵权的重要手段。
第二,海关执法。中国海关虽然已经开始扣押侵权物品,但并未积极追查侵权人。大量的侵权产品继续从中国的港口,尤其是广东的港口涌出。新颁布的海关条例也没有满足协议的要求,其中的一些重大漏洞使得海关难以成为强有力的边境执法机构。
其结果则是把实施的责任几乎都压在了权利人的头上。而按照协议,海关官员应当自行发起调查和扣押侵权产品。
第三,市场准入。在知识产权的市场准入方面,中国基本上没有进展。继续使用的非正式配额,低效率的检查审批,高额的税收(尤其是影视作品的高关税)等等,都阻碍了知识产权的市场准入。
美国贸易代表发布的1996年度《国家贸易评估报告》,更是集中反映了美方对中方执行协议中的一些问题的关注。报告说,中国没有采取有效的,针对侵权音像产品和侵权软件的制造者及主要销售者的打击行动。自1995年实施知识产权的协议签订以来,从中国出口到第三国的侵权仿冒产品与协议签订前的程度一样,甚至高于协议签订之前。对于美国权利人来说,由于中国的侵犯知识产权而遭受的损失依然十分巨大,甚至情况更为恶化。据估计,美国权利人于1995年仅在中国所遭受的损失就达22亿美元,这还不算由于中国出口到第三国而造成的损失。
报告指出,自1995年2月签订协议以来,就中国在实施协议中的问题,美方曾多次与中方进行高层磋商。磋商主要集中在以下四个领域中。
第一,对34家生产侵权CD、CD—ROM和VCD的工厂没有采取有效的行动。
关于这一点,美国贸易代表坎特在1996年3月7日向国会的有关委员会作证时指出,尽管中国对销售侵权产品的零售商进行了打击,但没有对主要的生产者和销售者采取行动。在1995年,中国中南部的34家工厂生产了大约5400万张CD和LD,而中国的国内市场仅能消费2万到5万张。这样,绝大多数产品就出口到了第三国或第三地区。据美国厂商的报告,中国还在进口CD生产线,生产能力不久将达到两亿张。而且,中国的一些CD厂家还进行了升级,转向了生产和出口附加值更高的CD—ROM。在一张中国生产的CD—ROM中,所含美国软件的价值高达一万美元,而在香港零售市场上的售价仅为10美元不到。坎特还指出,中国在打击侵犯知识产权的冬季行动中,已经对CD厂商采取了一些行动,如责令五家工厂暂停生产,吊销一家工厂的营业执照,并关闭了一家工厂。