企业管理面临《劳动合同法》的挑战
翟继满
演讲者：
翟继满，职涯愿景模型、职业链与职位控制模型、职业发展函数的首创者，“新人力”理念的提出者。长期致力于基于BSC的绩效管理、基于职涯愿景的职涯生涯管理的理论与实战探索，尤其在劳动关系管理、战略薪酬规划、基于MBO、BSC、KPI等的绩效管理、职业生涯管理等领域有丰富的实践经验。
谢谢大家今天给我这么一个机会，来跟大家分享我对《劳动合同法》和对人力资源如何应对等问题的看法。
今天我的话题是“企业管理面临《劳动合同法》的挑战”。
我一直从事人力资源方面的工作和研究。我是中国人民大学的人力资源研究生，后来转到劳动法的方面，现在在人大的劳动关系研究所，也是客座研究员。中国有一个非常奇特的现象，懂人力资源管理的不懂劳动法，懂劳动法的不懂人力资源。不管是实务界，还是学术界，包括一些大学的教授们，情况都是这样。我们学到的人力资源的管理教材，不管是国内出版的还是国外出版的，里面凡是关系到员工关系、劳动关系、劳资关系等，内容都是国外的，而且大多数都是美国的。
我很有幸参与了这次《劳动合同法》立法的过程，我认为这是历史性的进程。因为我的第一个导师是常凯，第二个导师是彭光华，他们都是《劳动合同法》草案研究课题组的负责人。社会上的人可能不知道这个课题组是做什么的，一方面并不像人们想象那样，《劳动合同法》就是这个课题组写的，课题组其实没有那么大的作用。课题组的工作实际上就是国务院法制办在收到劳动部起草的《劳动合同法》的草案之后，在提交给全国人大审议之前，在国务院这个层面征求各个部委和各个方面的意见，然后进行比较、研究，确定哪些条款应该修改，哪些条款再进行完善。课题组并没有权决定《劳动合同法》是什么样子，但是它比较靠近《劳动合同法》立法的背景和立法的本意。我是作为一个编外人员参与整个过程的，因为正好我是出自实务界，有一些自己的体会，和社会上一些劳动法的专家，甚至是一些劳动法学界大腕的观点有不一样的地方。
今天和大家分享的主要内容是五个方面，第一是《劳动合同法》有哪些变化；第二是企业管理面临哪些风险；第三是目前作为一个人力资源从业人员，我理解的《劳动合同法》，为什么跟社会上一些书对《劳动合同法》的条文释意不一样，其实就在于一般的律师不懂劳动法；第四是结合当前的一些热点，说一下企业管理应对《劳动合同法》的十大误区。最后谈一下企业管理应对之道，就是我们应该怎么去适应新的《劳动合同法》。
《劳动合同法》的新变化
《劳动合同法》相比现行的法律法规，不仅仅是措辞有所调整，它在很多方面对《劳动法》进行了矫正乃至否定。这一点很多专家可能不会谈到。比如说《劳动合同法》对1995年颁布实施的《劳动法》进行了很多纠正。可以先简单地举几个例子。
第一个例子，最明显的就是关于劳动关系的确立和书面劳动合同的关系。劳动关系在《劳动法》的框架下是先有书面合同，再有劳动关系。在那个框架下，劳动关系被定义为劳动合同关系，没签书面合同的后来打补丁提了一个说法叫“事实劳动关系”。根据《劳动法》的规定，劳动关系的建立以订立劳动合同为主要标志。在这一框架下，在学理解释和劳动行政、司法实务上，所谓“《劳动法》不保护非法劳动关系”的理解成为主流。很多人主张，《劳动法》的保护仅限于订立了劳动合同、建立了劳动法律关系的劳动者。于是很多没有建立劳动法律关系的劳动者被置于《劳动法》的保护之外。
虽然劳动保障部、最高人民法院通过发布有关规定、司法解释，明确了存在事实劳动关系的劳动者也享有劳动法律规定的劳动者权利，但是，这些规定和司法解释的法律效力较低，不足以纠正立法带来的弊端，仍有大批所谓“劳务关系”、“主体不适格”的劳动者不能得到《劳动法》的保护。针对这种情况，《劳动合同法》规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”（《劳动合同法》第七条）。也就是说，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同。即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立，与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律规定的权利。那么《劳动合同法》时代，也就是2008年1月1日之后，“事实劳动关系”这个词，已经永远地进入了历史的垃圾筒。
比如说关于“派遣”，原来是没有想到也没有规定。对于派遣一开始是全面否定，现在是规范限制。
再比如“适用范围”。原来只是适用于企业，范围很小，现在把公务员和几个特殊群体，比如军人、保姆划出去以外，只要没有国务院另行条例规定的，都算到《劳动合同法》的调整对象里面。
《劳动合同法》对于现行法规的变化是颠覆性的，是全面地重新梳理。《劳动合同法》对于现行的《劳动法》有很多地方是否定的。请大家注意我用的词是“否定”，所以引起了社会各界包括劳动法学界内部的意见分裂。大家观点都不一致，原因就是有很多所谓专家、学者在《劳动法》的法理认识方面跟不上。
劳动法是一种特殊的法律，它不像民法、合同法一样，从古罗马的法律开始一直沿袭下来。它是在资本主义革命约40年之后，为了解决社会问题从民法里分离出来的，既借鉴于民法，同时又对民法的基本原则进行了否定。
简单地说劳动法是对民法的基本原则的正面否定才产生的。
然而中国的劳动法的研究者——包括教授、法官、律师等，他们大多数是从民商法、经济法转到劳动法领域的，没有系统地学习过劳动法的原理。所以我们国家的《劳动法》才会出了那么多的错误，包括劳动合同的“要式化”、短期化、片面强调书面的异化等。所以这一次《劳动合同法》要把很多错误的地方改正过来，有很多人在认识方面就跟不上，觉得按照他的知识储备，这样改是错误的。其实这是对的，他接受不了，所以产生了巨大的争议。我列举了几个，当然最轰动的事就是“常董之争”。
知道《劳动合同法》的人都知道“常董之争”——中国人民大学常凯教授和华东政法学院董保华教授的观点之争。应该说“常董之争”是劳动立法发展史上具有里程碑意义的一个事件。董保华老师认为，《劳动合同法》将会导致铁饭碗、铁合同、铁交椅“三铁”的回归，回到计划经济的时代。他认为《劳动合同法》将使得整个国家、企业、劳动者出现三输的局面，没有赢家。常凯教授的主要观点就是中国的劳资不成熟，公权力须介入。比如说国外，不管是美国、欧洲、日本，都会有一个比较成熟的劳资博弈的机制——工会运动，在中国倚靠工会显然不太现实，我们国家的工会，大家都知道它的职能。比如山西的黑砖窑事件，一定程度上是因为劳资不平衡，资强劳弱。这是一个总的态势，所以国家的公权力需要适当地介入校正。还有就是常凯教授认为这次《劳动合同法》为企业的管理带来了一次机遇，如果能够正确认识，能够提升管理的手段，就能从《劳动合同法》中获得好处。
第二个大争论就是前一段时间号称要上电视台PK的玖龙纸业董事长张茵，她是企业管理界的代表，她认为无固定期限的劳动合同应该取消。有朋友问我，《劳动合同法》会不会修改？我认为短期内不会修改，据我所知，中央高层领导贯彻目前这个《劳动合同法》的决心非常大。长期来看可能会修改，这不是因为现在社会上的压力，而是因为《劳动合同法》确实有它的缺陷，比如关于工作内容等方面。一方面企业管理者、经济学家们认为，《劳动合同法》使得企业成本提升，很多企业纷纷倒闭，韩资企业开始连夜出逃，他们认为这会使中国经济改革成果毁于一旦。另外有一些声音，他们认为《劳动合同法》增加的企业成本是违法成本。守法、规范的企业而言，其实成本基本上不会增加，但是会提高管理的精细化，甚至成本有所降低。2008年4月的《新人力》杂志和《劳动关系》杂志里对此都有系统的阐述。
第三个大争论是在2008年初，是我这个人力资源实务界人士和经济学家张五常教授之间的争论，一度成为2008年北京市劳动法学界议论的焦点。张五常教授写了三篇一个系列的文章，其中我回应的是《灾难的先兆——三论新劳动法》那篇文章，他里面有很多的观点，主要观点就是契约自由不应当干涉。企业和劳动者应该签什么样的合同，应该给什么样的工资水平，应该交给他们自己去商量，国家不应该有规定哪些情况要签无固定期的合同。
我的观点是，经济学家不懂劳动法。当然后来我被批评说太狂了，但是我现在仍然坚持这一观点。我现在正在策划经济学界十大教授和劳动法学界十大教授的一个PK，争论《劳动合同法》对于宏观经济的影响，《经济观察报》上3月份其实已经有过一次争论，是王一江和常凯之间，观点截然相反，很有意思，大家可以去网上搜索。
那么到底大家都在争论什么呢？带来了什么样的变化呢？为了便于大家了解，我把它归纳了一下，不过绝对不只这些内容。
第一是关于劳动关系的确立。我刚才已经说了，在《劳动法》的框架下，劳动关系的确立以劳动合同的签订为主要标志，但是劳动关系应当以实际用工为标志。这里用了一个词“但是”，这是一个转折关系。这不是我说的，这是劳动部在2007年6月12日发布的25号文件里明确地这么写着。
我来解析一下它是什么意思。《劳动法》的整个理论框架就是劳动关系应当是劳动合同关系，必须得签书面合同才是劳动关系，不签书面合同就不是劳动关系，而是事实劳动关系。那是因为在《劳动法》颁布之后几个月，有大量的企业开始钻这个空子。你不是说签了书面合同的就是劳动关系，不签合同的就不是吗？那就不签。当时有大量的企业开始不和劳动者签订劳动合同。主流的观点大家到网上也能搜得到，叫“劳动法不保护非法劳动关系”。所以当时的很多企业就故意地把劳动关系变成非法关系，不签书面合同，也就不受《劳动法》的约束。至少在5年前，劳动者如果不拿着书面的劳动合同去打劳动争议官司，全国的所有劳动局无一例外，是不予受理的。只不过后来慢慢地通过司法实践加以完善了，特别是2006年劳动部发了一个通知，用工作、工资卡之类的物体，也可以作为劳动关系的证据。这就是《劳动法》带来的一个误区，当时就是董保华老师意识到了这个问题。1995年他就提出“事实劳动关系”来补这个漏洞，这对当时的《劳动法》的缺陷来说是一次贡献。签了书面合同后是劳动关系，而“事实劳动关系”就是没签书面合同但是发生了用工行为。
其实从法理上说，这样是不合理的。一直以来，国内外很多学者都笑话我们，说这是一个伪命题——没签书面合同的是事实劳动关系，那签了书面合同的就是假的了？所以这在法律上是说不通的。这次《劳动合同法》把它给改正过来了，把两者之间的关系、前后顺序重新改正：原来是先有书面合同，再有劳动关系；现在是只要发生用工了，就有劳动关系——不管你有没有签合同，也不管你签的是什么合同，只要用工，劳动关系就确立。
这一点大家可能也注意到，我为什么翻来覆去说这么多？就是为了告诉大家一句，原来不签书面劳动合同就不存在劳动关系的观念会害人的。原来我们以为跟劳动者只要是签了聘用合同或者是劳务合同，就可以逃避《劳动法》的制约而去用《民法》、《合同法》制约，这种老观念也是错误的。归根结底就是一句话，请大家务必记住，劳动关系的确立和你有没有签合同没有关系，和你签什么样的合同也没有关系。
第二是关于适用范围。《劳动合同法》的适用范围扩大了。原来的事业单位是不在《劳动法》的约束范围之内的，但是现在事业单位，包括高校的教辅人员、后勤系统人员等，只要是没有《劳动合同法》第96条所指的国务院另行规定，都适用《劳动合同法》。所谓的另行规定有哪些呢？比如3月份颁布的《护士管理条例》，只要是没有国务院的这种条例，其他部委发文的也不算，都得受《劳动合同法》的约束。
第三是关于规章制度。最大的变化在于要求规章制度要走民主程序，如果没有走民主程序，就可能会被认定为违法、无效。
另外还有劳动法的一些原则，比如说全面履行的原则、诚信原则，这些在原来劳动法框架下是没有的。很多所谓的劳动法专家没有受过劳动法的训练，他们不知道劳动法的原理，只会拿民法来套用。现在《劳动合同法》开始出现一些原理性的东西，比如说上面我讲到的两个原则。
第四是关于劳动合同的期限。劳动合同期限可以简单地用一句话概括，就是现在国家要用制度安排来引导企业，把无固定期限劳动合同变成常态，有固定期限劳动合同作为补充，完成一定工作为期限的劳动合同则是例外，要彻底地纠正现在固定期限劳动合同占主流的这么一个态势。实际上除了中国，世界各国劳动合同都不用签书面的，美国、英国、德国、法国、日本等国家都不用签，只有极个别的合同，比如外国人员务工要签书面合同，还有临时工要签书面合同。这些国家和我国的规定是相反的。只有中国是签书面的劳动合同，这是因为我们原来的《劳动法》错了。但是现在一下子纠正过来也不容易，现在我们就要从合同期限上纠正。
第五是关于预告解除权。劳动者解除劳动合同的法定情形更加开扩、更加自由了。企业必须得面临这样的一个考验，就是你想留的人留不住，不想留的人赶不走。如果一个人在他的岗位上很重要，待遇也不错，但是他要离开，这对公司可能会有很大的影响，怎么办？《劳动合同法》鼓励员工流动，可以走得这么自由，那岂不是坏事儿？我认为在短期内对企业来说也许不是好事儿，但长期来说不是坏事儿。如果这个人不想在这个企业继续工作，原因无外乎两种，一种是这个人对企业不满意，另外一种就是外面的诱惑足够大。那么企业要想留人，光靠硬性的规定让他不自由，其实并不见得有效，留得住人，不见得留得住他的心。所以《劳动合同法》提高员工这种辞职的自由，对于企业的管理者来说，就应该去提高管理的精细化程度。所谓的事业留人、待遇留人、感情留人，很多手段得综合地运用，应该去想怎么样能够把自己的篱笆扎好，吸引人才留下来，并且使他不会产生走的想法，而不是靠书面的合同约束。
关于劳动派遣就不用多说了，劳动派遣原来一点儿规定都没有，这次有了非常具体的规定，有人说《劳动合同法》中11条关于劳务派遣的规定，把国外几十年的路全走过来了。
《劳动合同法》带来的风险
刚才提到的是《劳动合同法》的新变化，那么《劳动合同法》带给企业的风险有哪些？为了便于归纳，我列了九大风险。
第一个风险是企业的规章制度制定、修改不当的风险。如果你没有走民主程序，你的规章制度就有可能被认定为无效，我认为这是对于企业管理的第一大挑战。原来我们习惯的做法是，规章制度制定后，单方面颁布就算。但是现在不行了。现在有很多的律师给企业出主意，比如在员工手册最后一页签字，比如把规章制度通过局域网在公司的网站上发布，通过电子邮件群发等，这些表面上履行了民主程序的对策，我不能说是馊主意，至少不完全对。这里我指的民主程序至少有三步：
一是要讨论。发布信息怎么能够体现讨论？既然是讨论就得有来有往，你只是单方地发布，单方面让人签字画押，这能叫讨论吗？这只能是叫公示或者告知。讨论是要和全体职工或者是职工代表讨论，这其中没有工会的份。二是平等协商确定。平等协商确定的对象规定得很严格，要么就是职工代表，要么就是工会。如果企业是在各地都有分支机构，那么开全体职工大会显然是不可能的事情。三是公示告知，这都是挑战。
第二个风险是招聘用工不当。这次《劳动合同法》对于招聘用工有了一些新规定。其中一条是告知义务。千万不要觉得告知义务很简单，告知义务就是要求企业在招人的时候，必须把工作内容、职业危害等几个方面主动告知给劳动者，法律中写的是“应当”，也就是说这是义务，即便是劳动者不问及你也得告诉他，否则就违法。
第三个风险是关于劳动合同的期限。从前我知道有的劳动者和企业有一个月一签的，有的光签试用期合同的，当然本身这都是违法的。还有先不签合同，根据表现再补签的，或者有的企业可能是想和劳动者签协议，但是由于种种原因他不能及时签。
第四个风险是劳动合同签订不当。我刚才已经强调，劳动关系的确立和签不签合同、签什么样的合同没有关系。劳动合同签订不当的第一种情况是有的企业签劳务合同，可能会出现这样的情况：你和一个很重要的人签的是劳务协议，将来因为你签的劳务协议，可能就会不具备劳动合同的那些法定条件，就是《劳动合同法》里第十七条九个方面的不法定条款，缺了一样都可能会认定这个合同无效。合同的无效是指自始至终无效。
还有劳动合同的“应订未订”。有的企业包括有的律师认为，劳动合同签订不是一个大的挑战，只要和劳动者都签合同就完了。有那么简单吗？作为一个人力资源管理者，劳动合同应当订立而没有订立的情况不知道大家能想到几种，我想到了五种：第一种是企业不愿意签。按照现在的法律，劳动者愿意签而企业不签，企业就要面临支付两倍工资的风险。第二种情况是劳动者不想签合同。第三种情况是双方都想签，但是因为某种原因没能及时签合同，比如我原来是易才的客户，后来变成了我们老板的同事。我8月16日到易才报到，但是刚刚报到完，合同还没来得及签，我就赶去大连办事，然后从大连到南宁，从南宁到深圳，从深圳到厦门，再从厦门到福州，又从福州到上海，等我从上海再回到北京的时候已经过了两个月了。在这期间我根本就没机会签合同。
如果你的一名员工已经在公司工作了1年或者2年，合同到期了，但是这个时候你派他出差去了美国或者非洲，很长时间回不来，会不会发生不能及时当面签合同的情况？还有第四种情况，是双方都想签合同，但是因为合同一方的特殊情况，比如不是当面签的，通过DHL或者EMS，那怎么确定签字的是他本人？当然我们是在极致的情况下来考虑这个问题，在现实中也完全存在。第五种是已经签过合同但是保管不力丢失了劳动合同。有一个HR说，老板把他的人事助理开除之前，人事助理心里郁闷，临走时把人事档案包括劳动合同一把火给烧了！当时说这个故事的时候，有很多人在笑，我就问他们，你们能保证公司的劳动合同保管得都那么严密？我想到的就有这五种情况。所以这不是一般的问题，我给很多企业出主意，一是劳动合同要签三份或者是签了两份再复印一份，并且要异地保管。如果是一家大型的公司，应当有专人从事劳动合同的保管或者劳动关系的协调，我们叫劳动关系专员，现在有一些企业已经开始这么做了。
第五个风险是试用期使用不当。这里面有三种情况。第一是试用期的解除。其实原来有很多人力资源的从业者认为，试用期间是可以随时一拍两散的。其实即便是在《劳动合同法》颁布之前也不是这样的，试用期间要是企业觉得劳动者不能胜任，要有证据证明他不符合录用条件，而不是一拍两散那么简单。有很多企业觉得试用期间，大家看着不顺眼就解除关系，员工也没有去告企业。员工没有告是因为他不知道，如果员工去对企业提起诉讼，百分之百地获胜。第二是试用期的期限，《劳动合同法》相比《劳动法》，把试用期限大大地缩短了。第三是试用期的工资，原来没有这个要求，有的企业只约定一个起薪，都是最低工资的起薪。现在规定是不能低于相同岗位的最低标准，也不能低于约定工资的80％。
第六个风险是劳动合同的解除不当。这是此次《劳动合同法》带给人力资源管理者的第二大困难和挑战。第一大挑战是规章制度，第二大挑战就是合同解除。因为多数ＨＲ没有学过法律，人力资源管理者很少有法律知识的基础。合法的解除合同要做到两个方面合法，一是实体合法，二是程序合法。我举一个例子，有一个物业公司有规章制度规定负责监控录像的人不允许上班时间打磕睡和串岗。上海曾经发生过一个复旦大学的大四学生，刚刚找到工作，结果在自家的电梯口遇害了。原因是这名学生在电梯里呼救的时候，看监控录像的人串岗打牌去了，错过了营救的最佳时机。这家公司也有这样的规章制度明确规定了这样的内容。结果有一天老板路过监控室，发现负责看录像的人在呼呼大睡。规章制度规定了上班时间睡觉是视为严重违纪可以立即辞退的，而且规章制度也给这名员工看过，他也有签字，公司就直接把他辞退了。结果这名员工就去申请劳动争议，他在劳动争议仲裁庭上说，那天他没有睡觉，说是老板栽赃，企业有证据吗？没有，结果企业败诉。
所以非法解除并不是说故意去欺负劳动者，并不是指违背一些规定去解除合同才是非法解除。企业遵守了规定，但是没有在程序上把客观事实变成法律事实，企业仍然是败诉。败诉的结果就是认定企业非法解除劳动者，按照第四十八条和第八十七条规定，要支付一倍补偿金、两倍赔偿金，甚至第四十七条有这么一句规定，“非法解除的，如果劳动者希望继续履行，应当继续履行”。
第七个风险是违约金设置风险。简单地说就是除了竞业限制和专项培训之外，不得约定由劳动者承担违约金。新华航空飞行员跳槽，航空公司向飞行员索赔1 500万，结果宣判索赔不成立，为什么？法官援引的就是《劳动合同法》里的规定，不得在劳动合同当中约定由劳动者承担违约金。
第八个风险就是劳务派遣选择风险。关于劳务派遣中的临时性、辅助性和替代性“三性”的界定，现在正在征求意见的国务院《劳动合同法实施条例》里确定的是6个月，临时性的不能超过6个月。辅助性就是非主营业务。替代性特指员工因为生育或者休病假，或者暂时离开岗位。所以现在对于选择派遣的规定也不像从前那么宽泛了。而且派遣规定了一个连带责任，这在国内引起了非常大的争议，因为这是一剂猛药，国外只有个别国家有连带责任这一点。
第九个风险是用工形式不当。我指的是两种，一种是企业和一些我们认为不是劳动者的人签订的所谓劳务协议。比如勤工助学、退休返聘等。关于大学生是不是劳动者，去年争议了一年，我在这儿可以负责任地告诉大家，劳动法学界的主流观点以及全国人大、国务院法制办、人力资源和社会保障部官方的一致观点认为，大学生勤工助学，他们是劳动者，可以发生劳动关系。有些人认为大学生不是劳动者。他们为什么这么说呢？因为根据劳动部第309号文第12条，在校学生勤工助学不视为就业，可以不建立劳动关系，可以不订立劳动合同。大概有这样的一句话。
法律的用语有这么几个，一种是禁止性规范，一种是强制性规范，一种是选择性规范或者叫授权性规范。所谓禁止性规范是指不能做什么事。比如《劳动法》里规定妇女在“三期”（孕期、产期、哺乳期）不得以不能胜任为依据解除劳动合同，这是“不得”。强制性规范是“应当”，比如连续工作满10年，只要劳动者提出来，应当订立无固定期限劳动合同。这个“应当”没有选择，就是必须，没有商量的余地。还有一种是授权性或者叫选择性，意思是“可以”。那么第309号文件里的意思是说，大学生勤工助学不视为就业，没有说“不得”视为就业，可以不订立书面合同，反过来也就是可以订立。即便是用法律言语解释，也没有说大学生不是劳动者。
很多的《劳动法》专家，他们理解法条往往是用中文的功底去理解，这是有问题的。所以我这次说，大学生肯定是劳动者，只不过你可以选择不是，但是你不能说不是。麦当劳、肯德基后来对勤工助学的大学生，工资都增加了，也都得按照最低工资的标准办事。
还有退休人员，现在社会上很多律师说，退休人员返聘不是劳动者。这样说是不对的。《劳动合同法》规定应依法享受基本养老保险待遇的劳动者，并不是达到退休年龄的劳动者。有的人即便是60岁、70岁，因为没有达到缴费年限，他也还是没有享受养老保险的待遇，仍然是劳动法意义上的劳动者，他和企业之间的合同仍然是劳动合同。所以要注意用工形式不当，这会带来风险。
使用员工还有一种情况，就是有一些企业会把一些非主营的业务，比如保洁等外包给一个公司去做，如果是交给一个保洁公司，它经过工商登记注册，那就没有什么问题。但是如果是交给了几个人，没有工商登记，没有审查过他们的营业执照，是给了个人，那么将来如果是发生了工伤，或者他要求你支付不低于最低工资的标准等《劳动法》规定的劳动条件，他是完全可以得到支持的。依据就是《劳动合同法》第九十四条中规定的连带责任。
律师对《劳动法》的理解误区
因为有这么多风险，我们要想办法去防止这样的风险，那怎么办？去找律师。但一般情况下我认为这不对，为什么？因为一般律师不懂劳动法。我指的是一般，不是全部。在2008年的北京市劳动法学会年会上，我直言建议全国律师协会劳动法委员会主任姜俊禄，我说应该对全国的律师，尤其是对劳动法的从业律师进行《劳动法》培训。为什么？很多律师给企业出的主意都是馊主意，都是错的。比如一个律师连他自己对非合伙律师和律师事务所之间的关系都搞不清楚，他自己都不知道这是劳动关系。你是不是碰到过这样的律师，他告诉你应该把规章制度作为劳动合同的附件和劳动者签订？这是馊主意。还有他告诉你和劳动者签订合同的时候，把“根据企业经营需要可以变更岗位而无需劳动者同意”这样的条款放到劳动合同里面，也是馊主意。我不再一一列举。
为什么说律师不懂劳动法呢？两个原因，第一是劳动法的特殊性，劳动法是特殊法，它属于社会法的法域，不属于公法，也不属于私法，而是公法、私法相交融以后产生的第三法域。劳动法是对民法的基本原则的正面否定。学过法律的人都知道，近代民法有几个基本原则，所谓的基本原则就是指法条也要受这些基本原则的统帅，如果法条和基本原则相冲突，法条无效。近代民法基本原则有以下几个：第一是契约自由，我买电视机可以买长虹，也可以买日立；我可以到家乐福我也可以到沃尔玛，谁也管不着我，这是契约自由。第二是过失责任，过失责任就是谁的过失，谁承担由此带来的法律责任。比如我在家乐福买日立牌电视机，家乐福在送货过程中把电视机损坏了，我有权利要求他把电视机退回去重新换一台完好无损的，因为电视机坏了是超市的过失。如果电视机交给我了，我挂在墙上，打扫卫生的时候把电视机给撞坏了，我还有没有权利要求家乐福给我换一台新的？肯定不行，因为是我的过失造成了损毁。这就叫过失责任，谁的过失谁承担责任。第三是所有权的绝对。所有权的绝对就意味着，一个东西属于你就不属于我，是绝对的，包括财产权、处置权、孳息权、交易权。
劳动法恰恰是对这三大基本原则的正面否定。先说契约自由，劳动法里规定最低工资制度、最高工时的限制等，恰恰是对契约自由的干涉。为什么呢？因为劳动者面对企业的时候，他的话语权有限，因为受到饥饿、失业、死亡的威胁，有时候虽然他不满意，但是他不得不签合同。所以在劳动关系领域，契约自由要进行干预在世界各国都是一致公认的。即便是在最强调契约自由的美国，早在1905年就有美国最高法院的经典判例“洛克纳诉纽约案”，以及1908年的“马勒诉俄勒冈案”。两个最高法院的判例，已经确立了契约自由在劳动关系领域是行不通的，必须要干涉。这两个判例是影响美国宪政历程的25个大案之一，比“辛普森案”对美国社会的影响还要大。第二是过失责任。
比如我是一名工人，操作一台机器，如果是因为昨天晚上我和朋友喝酒喝得多、睡觉睡得少，今天我个人疏忽没有按照操作规程去操作机器，少了一条胳膊，这肯定算工伤！但是这是谁的过失造成的？是企业还是工人？显然是工人。那么能说是谁的过失谁承担责任吗？显然不人道。因为和一个强大的钢铁机器抗衡，血肉之躯永远是弱者。所以过失责任在劳动领域也是行不通的。最后是所有权的绝对，所谓劳动关系，是劳动者出让自己的劳动力获得工资报酬。如果形成了劳动关系，就意味着我把劳动力已经卖给我的老板了，那么老板对我的劳动力有任意处置权吗？显然没有。为什么？因为劳动力不同于一般的商品，劳动力有它的特殊性，至少有两个特殊性。第一劳动力有人身附着性。劳动力是附着在人身上的。总裁让我去西藏、青海开拓市场，但是我说我体质不好，不去。他也不能说我的劳动力在西藏，人在北京睡觉。所以所有权的绝对在劳动关系领域也是不能适用的。
劳动法是一部特殊的法律，它没有自己的体系，是从民法里面分离出来的，借鉴民法又否定民法，这就是它的特殊性。
我们的律师一般都是学民商法，即便是通过司法考试，劳动法在司法考试里面只占到1％～4％，2007年因为借着《劳动合同法》的东风，历史上史无前例地达到最高比例，但内容也才不到7％。一般司法考试干脆就把劳动法的内容省去。
律师不懂劳动法的第二个原因是，劳动关系不是民事意义上的那个合同关系，劳动关系不是零和游戏。什么是零和游戏？比如我要买一台电视机、一台电脑，如果这个电脑定价定得高一点儿，我作为消费者是不是就吃亏，如果定价定得低一点儿，我是不是就得到实惠？依据合同当中双方的关系，这是固定的收益，你多一点儿，我就少一点儿。在法律上有一个术语叫“互为权利义务”，你的权利就是我的义务，我的权利就是你的义务，这是对等的。但是劳动关系不是，劳动关系是一种共生关系，处理得当这个饼会变大，处理不得当就是“双输”。企业的律师会不会给企业出错的主意？没有。但是最后结果还是“双输”。
我要说的就是劳动关系不是零和游戏，劳动关系讲究什么？讲究的是一种平衡、妥协。企业里面的薪酬设计，为什么要把一个简单的事情复杂化？一个月的工资，给他5 000元、6 000元、10 000元不就可以了吗？为什么要把这些拆成固定工资、浮动工资、年终工资、奖金、绩效奖金、销售提成、年底双薪等？中国人民大学的教授说过这么一句，我觉得虽然不太严谨，但是有道理。他说薪酬设计就是为了让劳动者有“占便宜的错觉”。如果让劳动者占便宜，就会增加归属感、忠诚度等。所以劳动关系的处理有时候就是不能分得太明，肉和骨头你都吃了，让劳动者喝汤，谁会在你这儿死心塌地地干？而律师的天职就是要站在他的代理人角度，让代理人的利益最大化，他不知道劳动关系有的时候让一步可能会取得更好的结果。
我并不是反对大家去聘请律师，但是你要知道，律师缺乏劳动法的系统理论知识，对劳动关系的认识可能不如人力资源管理者来得精准。那么对策是什么？对策其实很简单，管理者自己去学习劳动法的这些知识，依靠自己而不是依靠律师。
再由几个焦点事件看律师对《劳动合同法》的理解误区。
第一个误区就是“中断”是不是“连续”。华为7 000人主动辞职事件中，华为公司是不是违法各界说法不一。有没有违法其实并不重要。如果劳动者没有站出来去主张自己的权利，华为就谈不上违法，因为劳动争议的诉权在劳动者方面，所谓民不告官不纠。所以华为违法不违法很难说。如果是组织人员辞职，很难说是不是在规避解雇的法律责任，这其实不重要，重要的是华为一开始确实是两个目的。第一个目的就是现在报纸上公布的，为了实现岗位能上能下，即所谓的重新竞聘，华为确实酝酿了很久，并不能说只是为了规避《劳动合同法》。但是另外也确实有第二个目的，因为华为解雇的人都是工作8年以上的劳动者，确实是怕产生无固定期限劳动合同。
但是当时华为听了上海和北京的两位重量级劳动法专家的主意，认为劳动者应当是连续满10年才可以签无固定期限劳动合同，那么只要中断不就是不连续了吗？所以华为和员工中断合同1个月，而且这1个月也没有交保险金。但是我们不能用对中文的理解去理解法条，不能用中文的标准，用主、谓、宾的角度去理解法条。这次《劳动合同法》的立法本意就是要形成制度引导无固定期限劳动合同，这是一种制度安排。无固定期限劳动合同要变成主流，有固定期限的劳动合同要变成补充，这是它的立法本意，如果通过这种所谓的中断就能表示不连续了，那就违背了立法本意，立法本意高于法条。请大家注意，通过这一个案例要学到的是，不要听一些所谓的专家盲目地忽悠。最近《劳动合同法实施条例草案》规定，中断只要不超过半年都是连续，到别的企业去工作过一段时间也不行。
第二个误区是“变更是不是连续或者续订”。我给企业做培训的时候，有一位ＨＲ同行说，他们在上海听董老师的培训班说，根据《劳动合同法》第十四条第三项规定，连续两次订立劳动合同，将来要签无固定期限劳动合同，可以在这个劳动合同到期之前把合同期限延续，变更为劳动合同期限。比如本来下个月劳动合同到期，企业和劳动者双方商量，把合同期限延到下一年，到了下一年就再延一年，不停地延期，就是不让它到期。按照民法上的原理，原合同的变更仍视为原合同，而不视为产生新合同。但是劳动法是特殊法，民法的原理不能照搬到劳动法上，劳动法会借鉴民法，有用的就用，没用的会否定，这一条《劳动合同法》就是否定了民法的原理。大家理解法律一定要理解立法本意而不是法条，立法本意是制度引导签订无固定期限劳动合同，如果通过上面所说的方法去延期劳动合同，那么法律的这一条款就成了摆设，到时候法官和仲裁员仍然会裁定这是恶意规避视同续签。
第三个误区就是“无固定期限劳动合同是不是铁饭碗”。我倒想问问大家，无固定期限劳动合同有那么可怕吗？我重点来谈一谈怎么去规避无固定期限劳动合同以及怎么解除无固定期限劳动合同。
无固定期限劳动合同，使大家害怕的原因就是怕它是铁饭碗，怕它解除不了。其实无固定期限劳动合同和《劳动法》意义下的无固定期限劳动合同是截然不同的。《劳动法》意义下的无固定期限劳动合同是没有终止时间的合同，《劳动合同法》意义下的是无确定终止时间的劳动合同，这是不一样的。原来是无终止时间，也就是长期的，现在是无确定终止时间，也就是没有定下来什么时候，可长可短。这是全国人大法工委解释的，不是我解释的。
无固定期限劳动合同在《劳动合同法》下，仍然可以终止和解除，只要法定条件出现。比如第三十九条惩罚性解雇。我前一段时间给家居行业的CEO讲无固定期限劳动合同，我给他们做了一个比喻：我们怕无固定期限合同，就是怕解雇不了员工是吧？如果企业依照劳动合同要解雇员工，企业实际上有好几把刀可以使。第一是手上的“宝剑”，就是合同到期终止，我把它比喻成拿在手上的刀，因为这是在明处，看得到。第二种是暗处的，我把它比喻成手枪，就是过失性解雇。大家都知道，员工如果严重违纪，或者违反法律被追究刑事责任，或严重过失给企业造成重大经济损失等，都是可以立即辞退，而且不用支付经济补偿金。还有一种情况就是不能胜任，指第四十条因私受伤或者生病，医疗期过后不能胜任本工作。还有不胜任本岗位，经过调整岗位或者是培训之后仍然不能胜任，这两种我把它统称为不胜任。
过失性解雇和不胜任这两种情况只要出现，就可以像手枪一样，很精准地瞄准一个射杀一个。第三种是经济性裁员，我把它比喻为手雷。经济性裁员一裁裁一片，手雷也是一炸炸一片。而且关于经济性裁员，《劳动合同法》的规定比《劳动法》大大放宽。在《劳动法》的条件下，经济性裁员在当且仅当一种情况——企业经营发生严重困难，濒临破产时才能采用。但是《劳动合同法》中第四十一条写得非常清楚，除了依据《破产法》进行破产清理的情况之外，还有严重困难的，可以采用经济性裁员，但是这里提到的“严重困难”没有以濒临倒闭为条件。客观情况出现重大变化，也可以经济性裁员。比如说关、停、转、迁，这都是可以作为经济性裁员的理由。也就是说无固定期限劳动合同和有固定期限劳动合同在解雇上的唯一区别就是合同到期终止。法定的终止条件出现以及解除条件出现，无固定期限劳动合同照样可以解除。
因为这是观点的争论，我不光把自己的观点告诉你们，我也把和我不同的观点告诉你们，请你们自己鉴别。有这样一篇题为《论我国的无固定期限劳动合同》的文章，里面有这么一句话：“我遍查世界各国规定，发现只有中国的解雇保护最为严厉，世界各国关于解雇的规定，都不如中国来得严格。”他说中国无固定期限劳动合同的规定，以及解雇保护的严格，使得中国退回到计划经济时代。作者认为，“德国要求雇主解雇员工必须要有正当理由；法国要求雇主的解雇理由必须实际、严肃并非常重要；日本要求解雇必须有合理原因”，“曾比较世界主要发达国家的解雇保护规定，还没有发现其中任何一个国家的解雇保护严于我国的劳动合同解除制度”。
他说得很对，我向多位留学法国、英国、日本、德国等国家并取得所在国法学博士或硕士学位，并且现在从事劳动法研究探索的人士求证，他们几乎是众口一致地告诉我，在他们留学或者居留的国度，关于“解雇限制”的明文规定确实不如中国的书面规定多，但是对于直接雇佣的员工“解雇限制”，实际情况中肯定要比中国严格得多。原因在于，与中国不同的是，世界各国不论是大陆法系国家（代表是法国、德国）还是海洋法系国家（代表是英国、美国），在劳动法领域都很重视“判例法理”而不仅仅是“成文法”。
雇主解雇员工在德国要达到“正当理由”，在法国要达到“实际、严肃并非常重要”，在日本要达到“有合理原因”，比之中国司法实践中符合“出现法定情形”的标准，无疑要严格许多、复杂许多（比如中国目前司法实践上，公司因为员工严重违规进行惩罚性解雇时，仲裁员或者法官判断员工的违纪程度是否达到“严重”程度往往看公司规章制度中是否载明，只要该规定不是太离谱，程序上和内容上都合法即可）。即便是最为“契约自由”的美国，解雇也并不是像有的学者所称的那么容易。是不是达到合理的情况，是不是达到严肃的情况，判断全由法官说了算。法官会根据社会一般认可进行良知判断。
而在中国不能否定的一个情况就是，比如是不是达到严重违纪，是由企业来判断的。也就是取决于企业在规章制度里面有没有规定哪些情况属于严重违纪。即使不应该做什么，也应该由法官和仲裁员去进行自由裁量，但是问题是中国的法官和仲裁员不光是现在，在比较长的将来也达不到这个素质。为什么？就是因为我们不存在判例法理，法官和仲裁员不知道行情。如果提起过劳动争议的人应该都有过这个体会，只要是一说员工严重违纪要辞退，法官或者仲裁员第一反应是问，企业的规章制度里面有没有明确约定？所以证明一个国家的劳动解雇是不是很困难，是不是很严格，不能光看规定，还得结合司法实践一起来综合判断。
我要归纳的一句话就是，无固定期限劳动合同并不是铁饭碗，它完全可以在法定条件出现的时候终止或者解除。作为一个人力资源管理者，我的体会是，如果员工在该签无固定期限劳动合同的时候签了，反而有一种好处。如果企业和劳动者签一年一签或者两年一签的劳动合同，劳动者自己知道什么时候到期，他那时候没有十足的把握会续签、会继续得到留用。如果企业为他消除了这个后顾之忧，只要是没有重大的情况出现，劳动合同就没有到期的时间，他至少可能会全身心地投入到工作中去。企业怕的是不想要某个员工的时候解除不了劳动关系。我刚才已经说了，只要是把法律的法条和立法的本意好好地把握一下，无固定期限劳动合同是完全可以解雇得了的。我的意思请大家注意，我们既不必要盲目地和所有人都签订无固定期限劳动合同，但是也犯不着去过度地害怕它。
第四个误区是可以不可以签订劳务合同？之前有提到，一些律师给企业出的主意就是和大学生、退休人员、兼职人员等都签劳务合同。我想请大家注意，只要不是依法领取养老金，享受国家基本养老待遇的人，只要不是16周岁以下的人，一般不要去签劳务协议。其实劳务协议、劳务合同、劳务关系是一个伪命题，世界各国的民法法典里没有一部法律有“劳务合同”这四个字。这是中国独创的，将来会得到纠正。
第五个误区是让员工在员工手册上签字了事。有一个律师说履行《劳动合同法》规定的规章制度中的民主程序，可以通过张贴、发电子邮件等途径发布，让员工在员工手册最后一页签字等。如果这些作为公示可能勉强可以，作为民主程序却不行。第一，《劳动合同法》上规定的是要经职工代表大会或者全体职工讨论。第二，企业要与工会或者职工代表平等协商。这里平等协商也要有来有往，如果将来发生劳动争议的时候员工说，“我曾经提出过意见你没听”，企业怎么证明？我给大家提供的意见是，可以参照培训、会议等，协商时作一些记录。比如开一个会，人家没要求你必须一次性，你可以分期、分批、分层次、分地域写下会议纪要，参会人员在会议纪要上签字。员工有什么意见，企业给他们表格，填写一下收上来也可以。因为现在官方的解释是，平等协商确定并不是共决，并不是要劳动者同意之后才能生效，而是让企业履行民主程序，认真听就可以了。
最后就是公示或者告知。在上海曾经有过这样的一个争议。企业让员工在员工手册最后一页签字了，结果在劳动争议的时候员工说，“现在拿出来的员工手册不是当初签的那一本，光把最后我签的那一页给换上去了。结果企业输了，这是很多年前的事了，因为企业无法证明员工当初签的那一本员工手册，就是法庭上举证的那本。
我的经验告诉我，这个沟通的过程比形式更重要，也就是沟通的内容比签字更重要。企业一定要让员工确确实实、认认真真走这些过场，和员工充分地沟通和交流，企业即便没有采纳员工的意见，争执也不会发生。尽管不能防止极个别刁钻的员工闹，但是多数员工的劳动纠纷是由于分歧、不同的理解所造成的，通过我们上述的这些行动，就可以消除掉。所以我认为沟通的过程要大于形式，沟通的内容要重过签字。
第六个误区就是岗位变更无需协商一致。有一些律师说，《劳动合同法》规定的是工作内容和工作地点变更要协商一致。为什么？因为《劳动合同法》第十七条关于劳动合同的必备条款中，有一项是涉及工作内容和工作地点，并没有提工作岗位。所以只要在合同里不把工作岗位约定出就行，可以自己变。这样的说法对吗？不对。按照立法本意，工作内容里面也包含工作岗位。
第七个误区是，在参加国务院法制办关于《劳动合同法实施条例》征求意见的座谈会上，我听到同行说，《劳动合同法》关于不能让劳动者承担违约金的规定，他觉得太不合理，而且也不利于劳动者，为什么？他说他们公司有的时候为了留住一名员工，可能会给他提供特殊待遇。有的员工因为在原来的单位有违约金或者欠款，他要走时一时交不出来，那么公司替他交了违约金。公司交了这么一笔钱，总得约束他工作的时间能久一点儿。现在《劳动合同法》规定只有两种情况才能约定服务期，一种是竞业限制，一种是培训。如果现在再约定服务期那就是违法，以后企业就不干了，也不给员工提供特殊待遇了，他说这对员工好吗？我当时说他是被《劳动合同法》给吓着了，不会自己思维，怎么可以把你的管理全部等同于法律呢？
企业留人不能光靠法律去留，有好多手段可以使用。最简单的做法，完全可以实现不仅给员工做好事，还能够达到挽留员工的目的。怎么做？企业给他一套房子，和他签一个合同，写明房子是企业借给他。等到他在这儿工作满3年或者满5年，就是到了企业理想中的服务期满后，再签一份弃权声明，宣布把房子送给他不就行了。他一想是这个道理，那企业为什么还得用服务期的形式呢？法律规定的是不要约定由劳动者掏钱的那种违约金，企业如果是给他提供特殊待遇，法律没有禁止。所以认为《劳动合同法》关于禁止劳动者承担违约金的内容，不利于企业有效留人，我认为是理解片面了。
第八个误区是，有一些经济学家和一些企业认为，《劳动合同法》导致了很多企业的倒闭。现在东莞已经有超过2 000家企业关闭，100多家韩国企业已经连夜逃走，就是因为《劳动合同法》。其实不仅仅是《劳动合同法》的原因，甚至《劳动合同法》在这其中起到的作用微乎其微，可以说它只是压垮这些企业的最后一根稻草。为什么？第一，《劳动合同法》颁布3个多月，增加了企业的成本吗？增加了压力吗？没有！或者是还没到时间。这些企业会关闭的原因，除了《劳动合同法》实施对无固定期限劳动合同以及交社会保险等内容所引起的恐惧之外，还因为当时在年底接连发生了几件事。二是这一两年来人民币汇率持续升高，二是当时国家规定税制并轨，取消出口退税等，还有来自国外的环保、企业社会责任方面的压力等，这些才导致了他们成本的增加。《劳动合同法》产生的成本现在还没到显现的时候，所以说把这些事情全部归到《劳动合同法》身上是错误的。
最后第九个误区是，《劳动合同法》要不要对中小企业豁免。其实大家可以去看经济学家和劳动法学家已经展开的一次争论。当时经济学家王一江在博客上写过一篇文章，叫《吁请对中小企业免除劳动合同法》，他说在别的国家都会对中小企业豁免，比如美国，基本上所有联邦一级的劳动立法对中小企业都是免除的。我这个人喜欢求证，就去买了好几本有美国宪政历程、美国劳动雇佣法等内容的一批书。然后我又去问留学美国的几位老师，结论并不是这样的。美国对中小企业确实有免除，但不是这样的表述，其实只是个别条款对个别行业、点对点的免除。比如就业年龄一般都是16周岁。但是有一些演艺行业，从业人员的年龄就不用受这一条的约束。美国是某一条有免除，不是整个法律，也不是对所有的中小企业，而是针对某一个行业。并不是像经济学家说的：“所有的联邦一级的法律对中小企业都是免除的”。
我不再多说，现在对《劳动合同法》有一些社会上的认识，大家要兼听则明，不要听一家之言——包括我本人的意见也不敢肯定百分之百是对的，但是应该听不同的声音，才能听到一个相对客观的判断。
企业管理的总体对策
最后是关于企业管理的总体对策。当然我也带来了一个比较细的对策，包括人力资源管理的招聘、用工、绩效、薪酬、劳动合同的管理和外包供应商的选择等。我们可以这么说，当今市场的竞争比较激烈，产品的个性化要求越来越强，这是一个趋势。我们应该重视知识型员工的管理，而重视知识型员工的管理就要求我们要重视心理契约，而不是书面契约。白纸黑字的合同对于员工的影响，不见得有心理上的，比如企业文化、互相的信任等影响更直接、更大。这是第一个对策。
第二个对策是，现在的企业售后服务越来越重要地影响客户的选择，以及客户对企业的满意度。我们作为一个人力资源的服务公司经常碰到这样的情况，前面的员工服务出现问题，我们要换成另外一个人接手，顾客会说，“你能不能不要换，你老是换，我们要对新的人有重新适用的过程”。所以说在这样的情况下，我们就要控制员工的主动流失，这对于预防劳动争议有一个异曲同工的好处，能够消除劳动纠纷，这要比等劳动争议发生之后导致离职、争议要来得重要得多。怎么去消除纠纷？我们要在一开始就尽量按照法律规定的去做，别老是想着去规避法律。
第三，现在有一些生产性的企业，他们都是以订单形式为主。有一点我们不得不承认，《劳动合同法》对于企业直接用工确实加大了干预力度，加大了对劳动者的倾斜保护。在这种情况下，我们可以在一些临时性、辅助性的岗位上，考虑一些灵活用工。
第四，因为研发过程也好，产品的工艺过程也好，现在的变更频率远比从前来得快。现在有一个比较时髦的词叫创新，创新就意味着变革，当然也会有变更。按照《劳动合同法》的规定，凡是劳动合同的变更都要书面记载、协商一致。怎么去适应？像ISO的质量认证体系里强调把说的、做的记下来，就是强调任何一个部门、任何一个工作单位都应当重视记录的形成。当发生变更的时候，比如说规章制度、工作目标、考核指标等的变化，按照ISO的要求都得进行书面的记载，所以我希望管理者更多考虑形成一个很好的习惯，把平时变化的东西形成书面记录。
这是我今天和大家分享的我学习《劳动合同法》、应用《劳动合同法》的一些心得体会。
对话：
问：我有一个问题。刚才说到设置违约金是不合理的，如果培训合同作为《劳动合同法》的附件，同时在上面规定了没有达到服务期限要进行赔偿，这样的表述是不是合理？
答：你说的就是哪些情况下可以设定违约金。请注意，《劳动合同法》规定有两种情况是可以设定由劳动者承担违约金的。一种是关于竞业限制，第二种是关于专项培训。这还不是一般的培训，有两个要件，一是专业技术培训，二是专项费用的培训，这两种情况和劳动者约定违约金是可以的，当然约定的违约金数额应该公平合理。除此之外，其他的情况都不能约定由劳动者承担违约金。不过有一点需要注意，专项培训费用，大家都以为只要是有发票，培训期间的住宿费、餐费、交通费都可以作为培训费用。其实不是，劳动部曾经有一份文件中有界定，大概的意思是必须得是专业的培训机构出具的发票才行。
问：翟老师，员工离职的时候可以通知用人单位解除合同，它的一个要件是，用人单位为员工依法交纳保险费，那么属于依法交纳的保险费有哪几种？
答：“五险一金”中“五险”是指养老、生育、医疗、工伤、失业，一金就是公积金，但是公积金不属于社会保险的范围，不缴纳公积金劳动局也不受理投诉。公积金由公积金管理中心管理。请大家务必要注意这一点，因为《劳动合同法》规定，只要是用人单位没有依法缴纳社会保险，劳动者可以随时提出解除劳动合同。因为缴纳社会保险的缴费基数是根据工资来计算的，而中国的劳动工资和报酬是没有定义的。目前关于劳动报酬的工资，有章可寻的也就是1989年国家统计局关于工资总额的一份文件，那不是定义，只是归纳，指出哪些是、哪些不是。这样就带给我们一个很大的挑战，要完全按照工资总额统一口径现在是很难做到的。也就是说，只要员工的工资不是超过封顶数的，他可以随时以企业没为员工依法缴纳社会保险为由而解除合同。那么哪些可以算到缴费基数里呢？平时员工肯定没注意。比如给员工过生日的时候买的蛋糕，是要算到工资总额里面的。这对人力资源管理者是绝对的挑战，企业很难做到，因为很多东西在财务处理上是有不同科目的。所以在这种情况下我们要留人，千万别指望着服务期协议、劳动合同等。我们还是要开发管理手段，要用感情留人、事业留人。
问：我觉得您刚才说了一句对大家都有启发的话，就是薪酬的设计实际上是为了让劳动者感到有占便宜的错觉。我希望翟老师能够就这句话作一个简单的讲解吧，什么样的错觉可能更适合？
答：这个话题有点儿难，我尝试着回答一下。其实我们都知道薪酬设计最核心的是两个因素，一是外部的竞争性，二是内部的公平性，这是设计薪酬的两大基准。我们要照顾到外部的竞争性，不能让员工感觉到在这个企业所得的，不仅仅是货币化支付的工资，他所得的比另外一个地方所得的要多得多。内部的公平性就是指，我在这儿多干多得、少干少得，比较公平，不要产生有的人干得少拿得多，这就是内部的公平性。我们的薪酬设计就是尽可能地让每一个员工觉得他得到了应得的，这是相对于内部公平性而言。如果你让他得到了他原以为得不到的，这不就是占便宜的错觉了吗？我不知道我这样的说法是不是能够把我的意思说明白。
举一个例子，学管理的都应该知道赫茨伯格的双因素理论，这个理论指出，有一些因素是保健性的，有一些因素是激励性的，激励性的因素如果你不做到员工不会不满意，只是那些保健性的因素做不到时才会不满意。所以我们在设计薪酬的时候，一定不要把他所有的收入都变成固定工资，有一些要安排成福利，就是一些不见得是标准，但必须的收入。比如像我们公司给每一位员工办了一张全年的健身卡，尽管不多，一年大概三四千块钱，但是这带给我的满意感要远远大于老板直接给我3 000元钱。所以说我们的薪酬设计，用一句不严谨的话来说，就是让劳动者有这种占便宜的错觉。
问：您是研究人力资源管理的，我们发现法律从立法本意上来说是尽最大的努力保护劳动者，但是这个过程当中是不是无限地扩大了对于企业管理方面功能的效益，甚至有理想化的成分？比如劳动者在工作当中，基于文化的差异，或者基于管理风格的差异，他不认同你这个管理者，他会成为意见领袖，用各种各样的方式来影响你的正常生产，这个时候你是开除他还是不开除他？他没有违背任何纪律、规章，也抓不到他任何的把柄，但是这个时候企业的效率就会受到很大的影响。按照法律的本意应该是通过管理的方式解决，但是实际上，包括一些很优秀的企业，也不可能让每一个人都满意，这个时候应该怎么办？
答：你这句话实际上涉及到很多问题。首先劳动法对劳动者的保护不能刻意地过大。现在很多争论的焦点其实就在这里。
劳动法首先是对劳动者的保护，这是毋庸置疑的。前几天我曾经和一位律师当面辩论过，律师是说，作为法律怎么只能保护劳动者的利益，而不保护企业的利益？这是《劳动合同法》立法的失败。我说劳动法保护劳动者的利益而不是保护企业的利益，这是它天然的利益，就像《消费者权益保护法》保护消费者而不会保护厂家；《妇女儿童权益保护法》保护妇女儿童，而不会去重点保护男人；《公司法》重点保护股东的利益，而不会去保护劳动者。每个法律都有它自己特定的使命。
但是过犹不及，法律的保护也必须有一个度。劳动法保护劳动者应该到什么程度？到能够让本来在起点上不公平的劳资双方，通过这种倾斜的保护，达到一种实质上的平衡，但不能过于保护。这个平衡，是没有科学度量的，只能是靠社会一般认可，在国外就是判例法理，这绝对不是成文法能够规定得出来的，得靠大量的判例，形成社会上大家普遍接受的一种行情。
第二是关于人力资源管理者，毕竟不可能达到人人满意，那怎么办？我要说的不是法律问题，“法无穷尽”，这是法律的一个术语，法律不可能无穷无尽地去预见或者解决所有的问题。劳资关系、员工关系管理也一样，我们应该用多种手段，比如企业文化来解决。大家应该还记得布朗运动，它指出分子的运动是不规律的。我们管理的目的，是为了让每一个分子，也就是企业的员工，他的方向能够跟企业的发展方向尽可能地相一致，形成一种合力。除了法律上、管理上、规章制度等硬性的规定以外，我们还可以通过企业文化去感染员工，用多种手段去做，而不仅仅是寄希望于法律。不管到什么时候，都不会出现企业所有的员工无一例外都能够跟公司保持高度一致，我们只能减少那种不一致，永远不可能完全地消除不一致。所以我觉得，管理不是一门科学，而是一门艺术。
问：您认为现在的法律是否超越了目前中国的一般认同，是不是超前了？
答：现在社会上多数人认为它超前了，我认为没有超前，只不过是因为我们从前在《劳动法》的那个框架下，对于企业管理的单方面约束力度不够大。我们舒服惯了，忽然收紧了就有一种不舒服的感觉。中华人民共和国的劳动法、劳动关系的协调和调整机制，这不仅仅是指成文的法律、法条，包括实施、解释、监督救济等整个环节，比起国外的主要市场经济国家还差得很远。
问：我们现在在招聘过程中，有些职务比较特殊，有可能工作时间会比别人长，就是因为《劳动法》现在规定每天不能超过8小时工作时间，但是他的职位有可能需要10个小时或者12个小时。但是我们在招聘的时候已经都谈好了，他也认可这个工作性质，我们在签订劳动合同的时候，怎么去规避这个风险？如果他要提出辞职，提出按照《劳动法》的规定，所签合同是违法的，我们将来应该怎么做呢？
答：第一，《劳动法》、劳动规章规定的工作时间、工资报酬都是硬性的。规定所谓的强制性，就是企业和劳动者即使协商达成一致，劳动者乐于每天工作12个小时，还是与法律冲突，约定无效，这是法律的强制性规定。但是我要说清楚，咱们也不能就法谈法，因为劳动争议诉权在个人，只要是劳动者自己能保证确实不会就这事儿和企业计较就可以了。我举一个例子，我去调查家纺行业的时候，在东莞、南通这两个全国家纺行业的基地，60％以上的企业有两个方面严重违法。一是时间，他们到现在还是6天工作制并且不给加班费。二是他们有的工资要拖1年才发，但是没有大面积地发生劳动争议。所以我们得一分为二地来看这个事情。
基于工作的要求，这个岗位确实8小时不够的话，企业可以考虑这么几个方式。第一种方式就是整个商务流程外包，这样这个岗位是归外包公司的，和你没有劳动关系，员工就算加班也不是由你来承担法律责任了。而且业务流程的外包，是不受《劳动法》约束的，它是民事合同。第二种方式是，为什么不考虑采用灵活用工？如果这个工作的连续性不是太强的话可以采用，比如一个岗位用两三个人。有的岗位可能连续性很强，4个小时换一个人也不见得能够接上手，那么你还可以按照国家的有关规定，去申请不定时工时制，或者是综合计算工时制。国家法律规定每天的工作时间不能超过多少，如果不是不定时工作制，这样的普通标准的工时制，就算是调休也是违法。因为法律规定每天加班不得超过1个小时，特殊情况不能超过3个小时。
（2008年4月20日）
