第四十八条——用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
【条文主旨】
本条是对用人单位违法解除或终止劳动合同时劳动者的选择权。
【条文比较】
《劳动法》对此没有规定。
本条对支付惩罚性赔偿金的效力作出了明确规定。对于用人单位违法或违反约定解除劳动合同的，本条赋予了劳动者两种选择权，一是要求用人单位继续履行劳动合同；二是在不要求继续履行或继续履行不可能的情况下，获得经济补偿和惩罚性赔偿。用人单位支付经济补偿金和惩罚性赔偿金的，劳动合同终止。而《劳动法》及劳动部配套规章则没有对用人单位支付惩罚性赔偿金后的法律效力作出明确规定。
【条文评析】
由于用人单位在劳动关系中一般处于强势地位，加上一些管理者法律意识淡薄，导致当前违法侵犯劳动者合法权益的现象屡屡出现。本条所称的违反本法规定，既包括违反本法的实体性规定，也包括违反本法的程序性规定。
本条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。继续履行又称实际履行，带有一定的强制性。我国民法通则和合同法都以法律的形式确定，继续履行为承担合同违约责任的重要方式。这里的继续履行，是以用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同为前提的。具体是指用人单位根据劳动者的要求，在能够履行的条件下，对原劳动合同未履行的部分继续按照约定履行。劳动合同的继续履行应当满足三个条件：
（1）用人单位有违法行为存在。即用人单位存在违反本法规定解除或者终止劳动合同的行为。要通过法律强制用人单位继续履行劳动合同，必须以用人单位存在违法行为为前提。
（2）劳动者选择继续履行劳动合同。劳动者作为劳动合同的一方当事人，有权选择对方承担责任的方式。可以要求用人单位继续履行劳动合同，也可以要求用人单位支付赔偿金。目前，我国就业形势严峻，赋予劳动者继续履行劳动合同的选择权，对于保护劳动者的就业权有着重要的意义。
（3）劳动合同能够履行。合同的履行应当具备履行的客观条件，如果客观情况发生变化，使劳动合同不能履行，劳动者也只能转向接受赔偿。
本条规定，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。支付赔偿金的前提是劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行。支付赔偿金是对用人单位违法行为的惩罚。只有进一步提高违法成本，才能有效遏制违法行为，使劳动者的权益得到更有效的保护。根据本法第87条的规定，用人单位应当按照经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。这一加重赔偿的规定，强化了用人单位的法定责任，既补偿了劳动者的损失，又惩罚了用人单位，实现了对劳动者的有效保护。
【应用提示】
本条规定的赔偿金，应当包括两项内容：
第一，劳动者的应得工资。根据劳动和社会保障部发布的《用人单位违反劳动合同规定有关问题的复函》规定：“《违反〈中华人民共和国劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕233号）第3条第1项中的‘劳动者本人应得工资收入’是指因用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。若用人单位解除或终止劳动合同的决定被撤销，则用人单位应赔偿劳动者被解除或终止劳动合同后至决定被撤销之日的工资收入。”
第二，经济补偿。若用人单位解除或终止劳动合同的决定，被认定违法，但劳动者不愿继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按照本法第87条规定的标准向劳动者支付赔偿金。
【案例释解】
1.用人单位对劳动者作出除名决定，引发纠纷应当如何处理？
林某系沈阳某塑料制品有限公司型材厂的全民职工。2000年5月，林某因在生产过程中与公司发生争议被停职检查。同年11月23日，沈阳某塑料制品有限公司以林某私自离职去外单位工作为由，作出对林某的除名决定。
该决定作出后，沈阳某塑料制品有限公司一直没有向林某送达。2003年6月2日，林某要求上班工作时才知道公司已对其除名，并拿到了除名决定书的复印件。于是，林某于当日到沈阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会以仲裁申请超过仲裁时效为由不予受理。故林某向人民法院提起诉讼，并要求沈阳某塑料制品有限公司恢复其职工身份，并支付被停职、除名期间的工资，办理保险等事项。
本案系因用人单位对劳动者作出除名决定、单方解除劳动合同而引发的劳动纠纷。在本案中，双方当事人争议的焦点是除名决定的效力以及法律后果问题。
（1）除名决定的效力
所谓除名是指用人单位专门对无正当理由经常旷工，经批评教育无效，且旷工时间超过法定期限的职工解除劳动关系的行政处理措施。除名本身属于用人单位单方解除劳动合同的范畴，因此，用人单位对劳动者予以除名必须具备法定条件。根据《企业职工奖惩条例》的规定，除名应当具备以下法定条件：
①职工无正当理由经常旷工，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名。除有不可抗力等因素影响而致使职工无法履行请假手续外，职工不按规定履行请假手续又不按时上班的，可以认定为无正当理由。
②企业在对职工进行除名处理前，应当先对职工进行批评教育，经批评教育无效，才可以予以除名。在一般情况下，“经批评教育无效”是指犯错误的职工在经过有针对性的教育后仍没有悔改表现。对于无正当理由长期不归的职工，企业发出限期返回通知或者公告后仍然不归的，可以视为经批评教育无效。
在本案中，法院查明的事实是：林某于2000年5月因在生产过程中与公司发生争议被停职检查。同年11月23日，沈阳某塑料制品有限公司以林某私自离职去外单位工作为由，作出对林某的除名决定。沈阳某塑料制品有限公司应对作出除名的事由决定承担举证责任，而在法院审理过程中，沈阳某塑料制品有限公司并没有提出对林某予以除名的事实依据。此外，沈阳某塑料制品有限公司在除名之前并没有对林某进行批评教育，且其作出除名决定后也一直没有向林某送达。因此，沈阳某塑料制品有限公司对林某的除名决定不符合相关法律规定，不发生法律效力。
（2）除名无效的法律后果
为了维护劳动者的合法权利，用人单位在与劳动者解除劳动合同关系时，必须严格按照有关法律规定执行。在本案中，根据上述分析，用人单位的除名决定违反了相关法律规定，即用人单位违反法律规定而单方解除了劳动合同，该解除行为不发生其相应的法律效力。因此，根据现行相关法律、法规规定，劳动者要求履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行的视为劳动者同意解除劳动合同，用人单位应当支付相应的经济补偿。但是，本法规定了双倍赔偿规则，加重了对用人单位的处罚。
第四十九条——国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。
【条文主旨】
本条是关于社会保险跨地区转移接续制度的规定。
【条文比较】
《劳动法》对此没有规定。
【条文评析】
社会保险是政府通过立法强制实施，运用保险方式处置劳动者面临的特定社会风险，为其暂时或永久丧失劳动能力、失去劳动收入时提供基本收入保障的法定保险制度。社会保险主要包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险等。
根据现行我国法律、法规的相关规定，社会保险费实行基本养老保险费、基本医疗保险费和失业保险费三项社会保险费集中、统一征收。征缴的社会保险费用存入财政部门在国有银行开设的社会保障基金财政账户，实行专款专用。社会保险基金按照不同险种的统筹范围，分别建立基本养老保险基金、基本医疗保险基金和失业保险基金，各项社会保险基金分别独立核算。关于工伤保险和生育保险也均建立社会保险基金，由社会经办机构统一管理。关于社会保险基金的统筹方面，养老保险基金实行国家、用人单位和劳动者共同负担，实行社会统筹与个人账户相结合；基本医疗保险费用由用人单位和劳动者负担，原则上实行属地管理，以地级以上行政区为统筹单位，统一筹集、使用和管理，建立基本医疗保险统筹基金和个人账户；失业保险基金在直辖市和设区的市实行全市统筹，其他地区的统筹层次由省、自治区人民政府规定；工伤保险和生育保险亦相同。目前，我国养老和医疗等主要社会保险制度被分割在2000多个统筹单位，多在县市级统筹内运行，各统筹单位之间政策不统一，难以互联互通，养老保险关系无法转移接续。按照国家现行规定，职工跨地区流动时只转移养老保险个人账户，不转移社会统筹资金，城镇职工的社会保险关系因此难以落实，而农民工的社保关系转移则更为困难，因为由于现行的养老保险制度规定按月享受基本养老金的最低缴费年为十五年，而农民工流动频繁，如果不能实现转移接续，多数农民工参保很难达到该年限标准。为了充分保障劳动者的合法权益，本法规定了国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。此项规定使得职工在不同地区调动工作时，其个人账户及其储存额可以随同转移，这便于劳动者退休后其保险费用的正常领取，也使得个人账户存额不因劳动者工作的调动而间断计算。
社会保险关系跨地区转移接续制度的建立健全，有利于促进经济发展。
