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第70章 论国际法人本化下领事通知权的性质与救济(2)

(2)有关领事通知权条款的解释。在拉格朗德案中,原告德国认为:无论从该条款用语的通常意义上,还是综合考虑联系条款上下文的条约解释规则,均可得出《维也纳领事关系公约》确立了个人权利;此外,其还援引了该公约的准备性文件支持该观点,并列举了联合国大会关于“非居住国国民的个人人权声明”作为证据,该声明中指出关于被告通知和领事联系的权利是赋予居住在外国的侨民的个人人权。[10]国际法院的多数法官基于人道主义的立场,考虑到外国人在接受国境内存在因语言和法律障碍而导致的不利局面,从有利于对外国人权利的保护,有利于使外国人获得公正待遇的角度出发,将《维也纳领事关系公约》第36条解释为赋予了个人权利。美洲人权法院也对《维也纳领事关系公约》第36条做出了解释,其在1999年10月1日发表的“在保障正当法律程序的框架内得到领事协助的信息权”的咨询意见中一致认为:美国所主张的公约第36条的规定不是个人权利是不成立的;相反,领事通知权是一项个人权利,并构成接受国国内义务的一部分;该条的规定涉及人权保护,与《公民及政治权利国际公约》第14条的规定很类似,是国际人权法的有机组成部分,因此,无论是联邦制国家还是单一制国家都应遵守,这是保证公正审理的前提,剥夺当事人的领事通知权是违法的。[11]欧洲理事会也做出了类似的解释。在2004年美国最高法院审理麦德林案时,其46个成员国就该案发表的“法庭之友”意见中指出:欧洲理事会成员一致认为,公约第36条规定的外国国民被逮捕或者拘禁后,具有立即被告知通知本国领事的权利;该项权利是个人权利,这不仅是公约所确定的,也是国际习惯法所承认的。

(3)有关领事通知权条款的适用。

对《维也纳领事关系公约》采用转化适用方式的缔约国大多数都在国内立法中规定受逮捕、监禁、羁押或拘禁的外国国民享有领事通知权,如英国、爱尔兰、新西兰、爱沙尼亚、波兰、瑞典、澳大利亚、中国等。英国1984年《警察和刑事证据法》之第3部分就规定,在讯问犯罪嫌疑人之前,必须告知其享有领事通知权。对《维也纳领事关系公约》采用直接适用方式的缔约国也在其司法实践中赋予受逮捕、监禁、羁押或拘禁的外国国民以领事通知权。如德国联邦宪法法院在2006年的一个判决中指出:德国将遵守国际法院在拉格朗德案和阿维纳案中确立的原则,即《维也纳领事关系公约》第36条规定的是被拘禁的外国国民的个人权利,这种权利是一种司法上可以执行的权利。根据德国《基本法》第59条第2款之规定,《维也纳领事关系公约》第36条的内容作为联邦法律中的条约法的内容可以在德国国内法律体系适用。[12]再如美国,虽然其在国际法院主张领事通知权不是个人权利,但是美国国内的司法实践却呈现出不同的做法:一些美国法院已承认《维也纳领事关系公约》的自动执行性决定了公约中包含着可执行的个人权利。例如,2005年Jogi v.Voges案中,美国第七巡回上诉法院在判决中认为:《维也纳领事关系公约》第36条规定的是个人权利。[13]

(三)《维也纳领事关系公约》相关条款修正以“止定性之争”

正如崔因达德所言“在《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》签署并生效的年代,人们是从严格的国家间关系的角度来执行这两个公约的规定的。但20年后,人们开始从一个新的视角来解读这两个公约,或者至少是其中的一些条款,必然地将它们与人所固有的权利联系起来”。而当50年后再来解读《维也纳领事关系公约》,笔者以为,在国际法人本化趋势下,实在有必要对该公约的一些条款做出修正。在此,笔者主要提及可能对领事通知权定性产生分歧的相关条款的修正建议,以期能“止定性之争”。

(1)修正“公约名称”。

将公约名称“维也纳领事关系公约”修正为“维也纳领事关系及领事保护公约”。通过此修正使公约的内容不仅限于国家间领事关系的确立、特权与豁免的内容,还拓展至领事保护权的内容、行使、救济及责任。

(2)修正“公约序言”。

将公约序言中的两处予以修正:其一,“察及联合国宪章关于各国主权平等、维持国际和平与安全以及促进国际间友好关系之宗旨及原则”修正为“察及联合国宪章关于各国主权平等、维持国际和平与安全、发展各国间友好关系以及促进国际合作及对人权和基本自由的尊重之宗旨及原则”。其二,“深信一项关于领事关系、特权及豁免之国际公约亦能有助于各国间友好关系之发展”修正为“深信一项关于领事关系和领事保护之国际公约亦能有助于各国间友好关系之发展,有利于各国和各国国民权利和利益之保护”。通过此修正将该公约的目的与宗旨由仅“为了发展各国间友好关系”扩及至亦“为了保护各国和各国国民权利和利益”。

(3)修正“第36条”。

第36条主要从内容和结构两方面进行修正:其一,将本条的设置目的“为便于领事馆执行其对派遣国国民之职务考虑”修正为“为便于领事馆执行其对派遣国国民之职务及为便于派遣国国民及时获得领事馆之保护与协助考虑,特赋予领事馆及派遣国国民如下权利”。其二,将本条从公约结构中的第二章“关于领事馆、职业领事官员及其他领馆人员之便利、特权与豁免”之第一节“关于领事馆之便利、特权与豁免”抽离出来,并在公约结构中再专设一章“领事保护权”,从公约第5条之(七)、(八)、(九)、(十二)款,第36条,第37条及第38条的内容看,放置在该章中更为适宜。

三、国际法人本化下领事通知权的救济

“有权利即有救济”,领事通知权受侵犯,各国一般都认为应当给予救济。例如,前文述及的美洲人权法院发表的咨询意见中,明确指出:任何违反《维也纳领事关系公约》第36条的行为都应得到救济。[14]欧洲理事会的46个成员国就麦德林案发表的“法庭之友”意见中也指出:若当事国侵犯了领事通知权,就要建立定罪量刑的司法审查机制;此外,拉美的13个国家,以及加拿大、墨西哥等国也都发表了“法庭之友”意见,一致认为美国应对其侵犯该权利的行为采取救济措施。然而,救济的具体措施是什么?目前,国际上尚缺乏统一的立法与实践。以下,笔者将在上述权利定性的前提下,在国际法人本化趋势下,从国际法与国内法两个层面提出可采取的救济措施。

(一)国际法上的救济

国际法上的救济由派遣国以国家名义提起,具体体现为如下两种:

(1)作为国际法律争端予以救济。

基于领事通知权是一项国家权利的定性,派遣国与接受国间由此而产生的争端属于国家的被法律承认和保护的权利和利益冲突而引起的争端,即国家间的法律争端,派遣国可采用解决国际争端的政治方法与法律方法中的一种或几种。主要涉及法律问题的争端,可主要采用国际仲裁或国际司法的方法解决。在争端解决中,派遣国可以要求接受国承担基于其实施了国际不法行为而产生的国家责任,责任形式主要体现为道歉并保证不再重犯。

(2)行使外交保护权予以救济。

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