三、客观真实的生存空间之一——自由裁量的可能性
与客观真实论相比，法律真实论代表了一种典型的法律思维，这种思维的一个特征是相信法律是一个自足的有机体，通过有机体自身的有效运作，足以实现预定的目标。当然，值得肯定的是在中国现阶段法治环境欠佳，人们缺乏严格遵照法律规定行事的条件下，适当提倡“规则之治”、“规则至上”，将经济社会、政治问题纳入法律的调整意义重大。
然而，“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。如果人们在刑事诉讼中过分关注程序是否被遵守，规则是否被实施，就会带来法律制度的机械化、形式化的弊端，在“法律真实”的观念下，如果满足于这种“形式精确”，诉讼制度本身陷入停步不前，而这种“形式正义”所形成的非正义结果也会丧失民众的信任度。所以，问题的关键是法律真实是应当作为诉讼证明的更高层次的理念，还是退而求其次，只是保守它作为法律规则本身具有的低级的、具体的、现实的特征。
而客观真实的生存空间则应当合理地定位于作为一种理想的、抽象的、批判性的理念和目标，它本身是否能够达到并不重要，至少在一审事实认定之前是否能现实地达到并不重要，它应当作为整个刑事诉讼程序的“灵魂”，作用于事实认知者的思维观念，作用的范围则是法律无法规定调整或含糊不清而需要委诸法官自由裁量的地方。自由裁量权(discretion)是指法官在审判中，在法律规定的范围内对一些问题可以自行酌情作出裁决的权力。《牛津法律大辞典》上解释“司法上的自由裁量权问题就是未经证据确定的问题，如事实问题，而不是经由权威或讼争确定的问题，如法律问题。”自由裁量具有价值选择的特性，是在合法的前提下作出的合理选择，是运用道德判断来加以确定的问题。
具体分析，笔者认为主要有如下情形：
首先，客观真实的生存空间存在于法官对证据能力的自由裁量的情形。证据能力，亦称证据资格，是指具有可为严格证明系争的案件实体法事实之资料的能力。一般来说，证据可采性包括关联性和合法性，前者受关联性规则而后者受排除规则调整。关联性不是一项证据的内在特征，而是作为证据与本案争执的实体法事实之间的关系而存在的，关联性之有无，为一经验事实，可依经验与科学加以自主判断。“美国法系国家倾向于认为证据的关联性为纯粹的事实问题，理所当然地应依经验与逻辑判断之，非证据法所调整的领域，法律对于有关联性不提出任何检验标准。”正因为这一点的认识，美国联邦证据法中，一般仅是出于对其他价值因素的考虑消极地就无证据能力或其能力受限制的情形加以规定，而非有证据法的手段将本应由逻辑与经验法则来调整和检验的关联性证据作出积极的、肯定的规定。大陆法系各国由于对法官自由理性能力的信任，因此“证明资料可由法院依职权加以搜集与调查，既不受当事人影响，又不受证据能力的限制，欲求证范围广泛，采证范围随而增大，判断证据资料之证明力的证据范围较广，故大陆法的重心在调查证据程序，凡经合法调查之证据，均允许法官依其自由心证判断证明力”。
对于在证据收集、调查过程中的程序违法所导致的非法证据排除的情况下，英美法系，由于受正当程序理念的影响，对自由、人权价值保障的偏重，设置了非常严密和繁琐的证据非法排除规则，轻微的程序违法（比如未向嫌疑人宣告米兰达规则或询问时没有律师在场的情况下所获口供即可丧失可采性）可能导致证据能力的丧失，但即便如此，《美国联邦证据》第一百零五条、《澳大利亚联邦证据法》第一百三十六条“对于不当或非法获取的证据，法院可以排除。”实际上即是通过赋予法官自由裁量权利而缩小了法定的排除范围。大陆法系程序禁止本来就有绝对禁止与相对禁止之分，惟有绝对禁止才采用法定主义方式，而相对禁止则要诉诸法官的裁量。
总之，我们可以得出如下具有普适性的结论：
一是国外有关证据能力的立法、判例多出于对人权保障、诉讼效率的考虑而对证据资格作出否定性消极的规定，是客观真实（法空间之外的客观事实）向法律真实的妥协退让（在此并不否认一些证据规则，如所谓规律性证据规则，本身也体现了对客观事实的追求。但笔者认为此多为英美法系为适合其陪审团裁决模式之需而设立，如传闻证据规则，在证据相关性问题上，从长远及我国的职业法官裁决模式上来看，不必过多借鉴英美的相关法律规定）。
二是法官在是否选用以及如何选用证据规则排除不具可采性之证据材料上享有一定范围的自由裁量权。笔者以为这正是法律真实（法空间内所形成之事实）吸收、容纳、接近甚至达到客观真实的通道，而法官则掌握着这一通道的安全阀，法官在客观真实观念的引导下，在符合程序法及证据可采性规则的前提下，适当而合理地促进两者的沟通，英美法系证据规则是建立在浩如烟海的判例基础之上的，其中每条证据规则几乎都附有许多例外情形，这正是法官们根据个案情况对客观真实不懈追求中所留下的痕迹。
其次，在大陆法系法官负积极的调查核实证据的义务，在调查权的行使及控制庭审程序上享有较大自由裁量余地：其一是庭审上，当事人及辩护人申请调查证据，虽经（法院）决定调查，但其调查的范围、顺序及方法，仍由法院自由裁量，并不受当事人或辩护人意见的约束。其二，在德国及我国台湾地区刑事诉讼法中规定了“再开辩论”程序，即在辩论终结后，若当事人因发现尚有调查之证据未经调查，或证据虽已调查而其尚欠明了或法官认为的其他适当原因，可以根据当事人申请或依职权作出再开辩论程序的裁定，对此裁定当事人不得抗告，法官认为无此必要也可直接裁定驳回申请。其三，在是否主动行使庭外调查权收集、核实证据以弥补检察官的举证不能方面，法官享有自由裁量权。正如陈朴生先生所言：“检察官就被告之犯罪事实未能举证，使法院得有合理的怀疑，法院固无庸依职权调查事实及关联证据，得迳为有利于被告之裁判，如检察官已提出相关证据，虽未得其确信心，仍应依职权就基本事实及关联事实调查证据。”
在我国刑事证据规则即将大量通过立法的形式引入刑事司法领域的前夕，由于司法实践中有关证据法适用的经验准备不足，如果法官机械地适用形式化的证据规则，必然无法有效地达到查明事实真相，准确打击犯罪、保护无辜的刑事诉讼目的。另一方面与我国刑事诉讼结构当事人主义化的改革方向相一致，原职权主义模式下的法官职权调查并承担举证责任的事实查明机制也将为控辩对抗、控方负举证责任的制度所取代。然而，当事人主义事实查明机制发挥作用的配套制度（如庭前证据展示、直接言辞原则、交叉询问规则）及技术化条件尚未具备，而原有的事实查明机制的功能逐渐式微及缺乏责任激励机制、适用规则约束的情况下，法律真实说认为法官据以裁判的事实只要符合法律规定即可，这其实是放弃了要求，把一切都推给了“证明标准”和“举证责任”。如果满足于这种“形式精确”，不仅无法完成打击犯罪，保障人权的刑事诉讼任务，而且诉讼、证据制度本身也容易陷入停步不前的境地。
四、客观真实的生存空间之二——死刑案件
如果说确立了“排除合理怀疑”、“内心确信”等主观或然性的法律真实意义上的证明标准，是从理想回复到现实，是从对实体真实的单一追求向人权、效率、程序正义多元价值平衡的靠拢，那么在死刑案件中，客观真实的地位更加突出，它将在一定程度上打破一般刑事案件程序规则证据规则所蕴含的价值平衡。
死刑作为最严厉的一种刑罚，它与自由刑、财产刑有着根本意义上的差别，而非仅是程度上的不同。正如邱兴隆教授通俗地说道：“被关起来的人仍然是人，我们绝对不会把关起来的人说成不是人。但人变成尸体就肯定不是人了。”生命权无论在哪类价值观主导的文化群体中都是最根本的人权，最基本的“人道”。我国一贯奉行“少杀、慎杀”、“可杀可不杀则不杀”，为此在司法领域要求将死刑案件办成经得起历史考验的铁案。在司法实践中，有个别案件，被告人承认是自己杀人、放火的，事实清楚，主要证据也是确凿的，但总有某些环节，证据无法核实，有的矛盾不能排除，某种物证、书证无法核实，此罪与彼罪的界限仍有争论等等。对个别难以做到证据充分、铁证如山的案件，从万无一失的、留有余地的角度，也一般判处死缓。笔者认为这一做法客观上反映了司法实践中所掌握的死刑案件证明标准高于一般案件所适用的“两个基本”或“犯罪构成要件事实清楚，证据确实充分”的证明程度。在加之死刑判决生效前自动复核程序，按樊崇义教授观点同一证明标准多次适用会在最后一次适用时产生证明程度叠加的效果，因此，死刑案件生效判决所实际采用的证明标准从理论上讲高于一般的案件证据标准。
美国的对抗式庭审及陪审团裁决模式在一些国外学者来看更易放纵罪犯而冤枉无辜（最近美国重审发现大量死刑误判也正说明这一点），正如一位美国学者批评“对抗制被辩诉交易与其他……典型的对抗现在最突出地发生在对谋杀案的审判中，在其中被告生命危若累卵。构成其最受异议的特点……是为公众媒体与娱乐而进行的持久的游戏。关于犯罪以及对犯罪的相应处理的认真考虑被对立当事人的战术所冲淡……”为了弥补客观真实的缺位，美国在一般刑事案件审判中已注重法官主动调查证据、询问证人查明事实真相的做法，但真正为了达到客观真实的目标，突破现行形式的程序法规的做法只在死刑案件中格外引人注目。首先，对在辩诉交易中服罪的人仍然必须接受陪审团的正式审判，实质上取消了庭前的“辩诉交易”，司法效益的目标让位于实质正义的追求。其次，大部分死刑判决要求至少两次陪审团审判，大部分法律就死刑判决规定了自动上诉，而且“这些法院（上诉法院）被要求履行一种对于它们中的大多数人来说是陌生的作务：他们会不得不既复审判决也复定罪”。显然正当程序之重要原则“避免双重危险”以及陪审团的事实裁决机制为查明事实真相的目的作出了制度上的突破。最后，审判本身比非死刑案中的审判更为复杂，证据调查的范围受可采性规则限制减少。“审判不再被相关的限制局限于围绕一个较窄的事件的情节，而是倾向于说明被告的背景、行为与信念或者他的个人、家庭、职责或社会生活的任何证据都可能被提出、争议与辩论。”
（原载《广西政治管理干部学院学报》2003年第1期）
张时春：男，1978年生，2003毕业于四川大学，获得硕士学位。现为乐山师范学院讲师。
排疑务尽——谈谈言词证据的审查
张阳平
刑事审判中，法官对公诉人用作证明被告人有罪的证据的判断过程，可以说是一个排除疑问的过程。一方面，提高有罪认定之可能性，另一方面，排除无罪疑问之可能性。反之，亦然。法官只有对案件的证据排除各种疑问，使疑问趋于零或等于零，才能形成对证据的确认，才能达到刑事诉讼要求的证据确实充分。所谓证据确实充分通常讲应该是：（1）据以定案的每一个证据均经查证，确定客观存在的事实；（2）据以定案的证据与案件事实之间确实存在着客观联系；（3）证据之间，证据与案件事实之间曾经出现的矛盾均已得到合理排除；（4）案件事实的各个环节都有相应的证据证明，证据证明的结论是以排除其他可能性。以上条件必须同时具备，才可以说是证据确实、充分。以下案例，本不属疑难，也不复杂，只要能认真审查和排除证据的疑问，案子是不难办的，但这些案子还是启动了二审程序。在此，笔者不妨逐一进行介绍和分析研究，以期类似的情况能在审判实践中尽量减少，从而节约诉讼成本，保障审判应有的效率。
一、被告人何某某等强奸案
1.案情介绍
上诉人（原审被告人）何某某，男，1976年7月16日出生，汉族，初中文化程度，无业。
上诉人（原审被告人）蒙某某，男，1981年12月5日出生，汉族，初中文化程度，无业。
1999年4月7日下午3时许，蒙某某与周某叫唐某找姑娘去抓鱼，唐某便到发廊找到陈某某和邱某，陈、邱二人同意后，便与蒙某某、唐某、周某一起坐二辆摩托车前往A市某农场二队钟某家。陈、邱二人见何某某也在钟家，害怕被欺负便想寻机溜走。后，邱某伺机逃回A市。陈某某被符某（已作不起诉处理）强行阻拦，并称其吃了晚饭就送她回A市。当晚，陈某某先被符某拉到钟某的卧室，强行发生性行为后，何某某、钟某某依次进入钟某的卧室强行与陈某某发生了性行为。最后，蒙某某进入钟某卧室准备与陈某某发生性行为时，遭到陈的极力反抗，蒙强行与陈某某发生了性关系。
以上是被告人陈某某在案发后的第21天，因参与斗殴被公安机关传唤时控告的情况。
