《厦门大学法律评论》总第二十三辑
厦门大学出版社2013年12月版
《行政规定在行政诉讼中的审查与适用》
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行政规定在行政诉讼中的审查与适用【1】
徐丽碧【2】
摘要：行政规定作为行政机关作出具体行政行为的依据之一却并非正式的法律渊源，不能直接作为行政案件的审理依据。行政规定具备的附条件的法律效力使其在行政案件得以限制性适用，有别于法律、法规和规章。行政规定的司法适用以司法审查为前提，这种审查应遵循附带性审查原则、合法性审查原则和有限的合理性审查原则，通过审查行政规定是否越权、内容是否与上位法相抵触、制定程序是否合法等判断其合法性。对于违法的行政规定，法院有权拒绝适用、作出违法性评判、提出司法建议，以维护法制统一。
关键词：行政规定法律效力法律适用司法审查
Review and APPly of Administfative Regulations in Administfative Litigation
Xu Libi
Abstfact：The administrative regulations are legal basis of specific administrative act，but are not trial basis of administrative litigations.The legal effect of administrative regulations are restricted，they are different from laws，regulations and rules and can’t be applied without limi.t The application of administrative regulations in cases is on the premise of j udicial reviews，the review must follow the principle of supplementary examination，legality review，limited rationality review.We can j udge about that whether the administrative regulations are exceeding their power，their contents are conflict with others，their procedures are legal through j udicial reviews.When confronted with illegal administrative regulations，the court can refuse to apply them and comment on their illegality，then puts forward some correlate j udicial suggestions.All of those are to safeguard the unity of legal system.
Key Wofds：Administrative Regulations Legal Effect Law Apply Judicial Reviews
一、引言：问题的提出
所谓行政规定，是指行政主体为行使行政管理职能，针对不特定对象依照法定权限和程序制定的除行政法规和规章以外能够反复适用、具有普遍约束力的规范性文件。在我国现行法律规定中，行政规定一般被称为“决定、命令”【3】、“其他规范性文件”【4】、“行政规范性文件”【5】、“规范性文件”【6】等。我国《行政复议法》首次提出“规定”的概念，【7】用来指称行政法规、规章以外的其他行政规范性文件，这是目前最为明确、凝练地概括“其他行政规范性文件”的概念。本文沿用“规定”这一概念，用“行政规定”概括行政主体制定的除行政法规、行政规章以外的其他行政规范性文件。需要指出的是，根据我国《宪法》第90条之规定，国务院的决定、命令效力实质在部门规章之上，为了论述的方便和统一，此处的行政规定并不包含国务院的决定和命令。
行政规定并非我国正式的法律渊源，但在实践中，行政规定发挥着不可替代的作用，是行政机关作出具体行政行为时极其重要的依据。有学者在梳理上海市各级法院公开的109例行政案件时发现，有30例案件涉及行政规定，其中74%的行政规定被行政机关用来作为支持被诉具体行政行为的依据，20%被原告用来作为反驳具体行政行为的依据。【8】既然行政规定被作为支持或反驳被诉具体行政行为的依据，那么法院首先要解决的就是行政规定的效力问题，即行政规定能否作为判案的依据？进一步延伸的问题是：法院应如何适用行政规定？能否对行政规定进行司法审查？若能，应如何审查？审查后如何处理？这不仅是具有重要意义的理论问题，而且也是颇为棘手的实践问题。本文将基于司法视角对上述问题加以探讨。
二、行政规定的效力
有学者提出：“在《行政复议法》中，立法者用行政规定这个概念划分出了一类制度现象。即行政规定有别于行政法规、规章。行政法规和规章是法，而行政规定是除行政法规和规章之外的行政文件。简而言之，行政规定不是法。”【9】学界通常也认为行政立法具有法律渊源地位，可以作为法院的裁判依据，但行政规定则不能。【10】在我国现行的实在法体系中，《立法法》将法律、法规和规章列为我国正式的法律渊源，《行政诉讼法》则规定人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，以规章为参照。这两部法律并未对行政规定的地位进行明确定位，也就是说，法律没有授权法院在审查具体行政行为是否合法时可以适用行政规定。按照授权明确性原则即法律没授权即禁止的原则，法院在审理行政案件时不能适用行政规定。但是，在司法实践中，法院受理行政案件并要对案件作出判决，当具体行政行为作出的依据是行政规定而非法律、法规或规章时，若法律、法规或规章有作出相应的规定，法院可以绕过行政规定而直接适用法律、法规或规章，但若法律、法规、规章没有规定而只有行政规定时，法院则不得不援引行政规定作出判决。因此，如何正确认识行政规定在行政诉讼中的法律地位和效力，则成为摆在司法实践面前的重要课题。
虽然我国现行法律体系将行政规定排除在了正式法律渊源之外，但是在实际生活中，行政规定并非想当然的就没有法律效力存在，我国《行政复议法》所创设的对行政规定可以进行审查这一制度本身就意味着在事实上行政规定存在着法律规范的功能。事实上，依据行政实践的需求或不同的判断标准，在我国行政规范体系中所谓的法律规范与非法律规范的界限其实并不明确，行政立法与行政规定的区分具有相对性，是形式化的，没有内容上本质的不同。正是基于此，有学者提出在分析行政规定的性质及效力时，有必要引入实质性判断标准，即不拘于行政规范的外在形式而是着眼于行政规定的实际作用和功能。【11】
实质性判断标准主要是指“私人权利义务”标准，该标准基于法律规范与适用对象的私人的权利义务关系对规范的效力予以判定，行政机关所制定的规范如涉及私人的权利义务、作用于私人的生活，则该规范属于法规命令，反之，如不对私人权利义务产生影响，则不具有法的性质，该种规范一般仅适用于行政机关内部而不能作用于私人的权利义务，即其效力不具有外部性。【12】以此标准考察行政规定，我们不难发现，许多行政规定无疑对私人权利义务起着明显而重大的影响，也就是说，行政规定虽然不具有法律渊源的外表，但其切切实实地影响着行政相对人的权利、义务，规范和调整着行政相对人的行为，发挥着法律的作用。正如有学者所言：“当问题的着眼点已经不拘泥于行政规范是否具有行政法规或者行政规章等外形，即在行政规定的外在形式与其事实上是否具有对外规范性并无必然联系的前提之下进行问题分析时，行政规定中所存在的具有法律规范性质的行政规范，即行政规定中存在着的法规命令便显而易见地凸现出来。”【13】此外，有学者从行政规定的分类着手，提出行政规定可分为创制性规范、解释性规范和指导性规范，其中创制性规范因为规定了公民的权利义务，制定程序与行政法律规范的制定程序也基本相同，其具有法律规范的外部规范性功能，具有法律规范的效力。基于这种外部规范性功能和法律效力，属于创制性规范性的行政规定也应该属于法律规范。【14】
正是由于行政规定效力的特殊性，导致法院在行政诉讼过程中既不能直接把行政规定作为法律依据进行适用，又不能完全无视其存在。那么，在行政诉讼过程中法院应如何正确适用行政规定就成为迫切需要解决的现实问题。
三、行政规定的司法适用
正是出于对上述困境的回应或者说是对司法实践中做法的正名，最高人民法院通过司法解释、会议纪要等方式对人民法院审理行政案件应如何适用行政规定这一问题予以明确。在2000年发布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中，最高人民法院规定人民法院审理行政案件可以在裁判文书中引用合法有效的行政规定。【15】其后，在2004年发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中，最高人民法院否定了行政规定的法律渊源地位，认为其对法院不具有法律规范意义上的约束力，但是，对于经法院审查合法、有效并合理、适当的行政规定，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力，并可以在裁判理由中对行政规定是否合法、有效、合理或适当进行评述。【16】而2009年发布的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》则在第6条规定，经审查认定为合法有效的行政规定，可以作为裁判说理的依据。【17】上述规定均有条件地承认行政规定在行政审判中的效力。应当说，它有效地解决了司法权和行政权之间的关系，对行政审判适用行政规定，具有很强的指导意义。
根据最高人民法院的上述规定，法院在行政审判过程中能够适用合法有效的行政规定当无异议，但问题在于，法院对于行政规定的适用与行政规章有何区别？
第一，能否作为裁判依据不同。行政规章作为正式法律渊源，其自始具有法律效力，尽管《行政诉讼法》把行政法规作为裁判“依据”而行政规章仅为裁判的“参照”，但行政法规、规章二者均对法院具有约束力，皆为裁判案件的依据或基准，“依据”和“参照”之间的差异仅仅是行政立法中规范的不同层级之间的区别。相反，行政规定并不能作为裁判的依据，“按照一般的原则，其他行政规范性文件在行政诉讼中既不能作为依据，也不能作为‘参照’。即便可以在裁判文书中引用之，也不意味着其具有了被‘参照’的地位”。【18】有学者认为，行政规定在行政诉讼法律适用中实质上处于“参考”的地位。【19】对于这一点，最高人民法院2009年发布的《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》也进行了明确，该规定第5条指出行政规章可以在行政裁判文书中直接引用，而在第6条中则指出行政规定仅可以作为裁判说理的依据。可见，该规定并未将行政规定视为裁判的依据或基准。
第二，在进行司法审查限度方面不同。法院对行政规章和行政规定都可以进行间接审查，但是在审查的限度方面是不同的。由于行政规章具有法源地位，法院在司法实践中一般是预设其合法有效，除非该规章明显违反上位法或规章之间有冲突，否则法院无须主动审查规章的效力，而是直接推定其合法有效。而对于行政规定，由于其并非我国正式的法律渊源，所以法院在对其予以适用时要审慎得多，只有在对其合法性加以审查后才能予以适用，必要时还会对其合理性进行审查，在审查的限度上要远大于行政规章。
第三，能否作出效力评判不同。尽管行政规章和行政规定皆可受法院间接审查，但是，最高人民法院在对待二者的效力评判问题上，态度却迥然不同。对于行政规章，最高人民法院并不赞同在裁判文书中对其进行合法性评判，在2009年发布的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》中明确强调：“人民法院制作裁判文书确需引用的规范性法律文件之间存在冲突，根据立法法等有关法律规定无法选择适用的，应当依法提请有决定权的机关作出裁决，不得自行在裁判文书中认定相关规范性法律文件的效力。”【20】相反，对于行政规定，最高人民法院却允许在裁判理由中对其进行效力评判，2004年发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》明确阐明：“人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”
由此可见，行政规定在司法适用上是受到极大限制的，这种限制是由其本身的法律效力和地位所决定的，正如有学者所言：“在原则上，立法性规则的约束力意味着，法院对于立法性规则，除非明显违法或不合理的，一般应当给予其像议会法律那样的支配性力量，作为裁判具体问题的准据；而非立法性规则不具约束力意味着，法院虽然可以（也通常会）充分斟酌它们内含的行政机关观点，并在具备足够说服力的情况下肯定其效力，但由于它们并未得到适当的授权，法院可以相对自由地拒绝之。”【21】
四、行政规定的司法审查
讨论行政规定的司法审查问题，首先必须明确一个前提：行政规定已被我国《行政诉讼法》明确排除在受案范围之外，本文并非要对完善我国《行政诉讼法》提出立法建议，而是基于现行法律框架分析法院适用行政规定过程中对行政规定的审查问题。
（一）对行政规定的审查原则
由上文可知，法院适用行政规定的前提是“经审查认定为合法有效”，因此，要适用行政规定首先要对其进行司法审查。在我国现行的法律框架及当前的司法体制下，法院对行政规定的审查必然是有限的，要受到法律规定和司法体制的极大制约。法院对行政规定的审查应符合以下原则：
1.附带性审查原则。所谓附带性审查原则，是指法院不能主动、单独地对行政规定予以审查，而只能在行政诉讼过程中对作为具体行政行为依据的行政规定予以审查的原则。之所以对行政规定的审查应适用附带性审查原则，是因为我国《行政诉讼法》把对抽象行政行为的诉讼排除在了受案范围之外，该规定虽受到诸多诟病，但在对《行政诉讼法》作出修改之前，法院对行政规定的审查仍需严格遵守附带性审查的原则要求。附带性审查原则，要求法院：（1）对于行政规定的审查只有在行政诉讼过程中才能进行；（2）只能审查作为被诉具体行政行为依据的行政规定；（3）不得主动、单独审查行政规定。
2.合法性审查原则。正如有学者所言：“在中国，大多数学者认为，合法性是指某一对象合乎国家现行的法律规范，凡是合乎宪法和实在法律规定的，就是合法的，具有合法性。”【22】此处所讲的合法性审查，主要是指形式合法性审查。所谓形式合法性，简单地讲，就是“合法律性”，其与实质合法性相对应，主要指合乎现行实在法的规定，其最高依据和判断基准是全国人大及其常委会制定的宪法和法律。对行政规定的合法性审查，要求法院：（1）审查行政规定是否违反现行法律、法规、规章之规定，即审查的依据是现行法律、法规和行政规章；（2）利用现行法律冲突适用规则解决行政规定与法律、法规、规章之间的冲突；（3）除非特殊情况，一般不进行合理性审查。遵循合法性审查原则，需要注意的是在特殊情况下，法院也可以对行政规定进行有限的合理性审查，比如发现行政规定虽未违法但明显不当时，法院有义务在合理限度内予以审查。但是，对行政规定进行合理性审查应当予以严格限定，以防止司法权泛滥，保障司法判决的权威性。故此，对行政规定合理性审查的结果一般仅是对行政机关提出司法建议，而不作司法裁定。
（二）对行政规定的审查方式
1.审查是否越权。越权无效是行政法的一个基本原则，我国行政规定制定权一是来源于宪法和法律赋予的固有职权；二是来源于法律、法规、规章以及上位阶行政规定的授权。审查行政规定是否越权，主要审查以下两个方面：其一，行政规定的内容是否应由法律调整的事项。我国《立法法》确立了法律保留原则，有些事项只能由全国人大及其常委会制定的法律予以调整，若行政规定对该事项予以调整，则因违反法律保留原则而无效。其二，行政规定制定机关是否超越其法定权限。即使行政规定内容本身未违反法律保留原则，但是由于行政规定的制定机关本身都具有相关权限，若其超越自己权限制定的行政规定无效。
2.审查内容是否与上位法相抵触。依据合法性审查原则，行政规定的内容不得与现行法律、法规、规章相冲突，同时，也不得与上级行政机关所制定的行政规定相抵触。对于行政规定的内容是否违背上位法的审查、判断，应注意以下事项：首先，审查行政规定的内容是否超越上位法的事项范围；其次，审查行政规定是否违背上位法的具体规定；最后，审查行政规定是否有违上位法的立法宗旨、目的和原则。
3.审查程序是否合法。制定行政规定应遵守相关法律程序，违反正当法律程序当属无效。由于行政规定纷繁复杂、内容涉及各个领域，制定程序上也会有所差异，但不管何种行政规定，一般而言至少应遵循以下程序：事前应公告通知，给公众提供参与的机会；公告通知的方式应当便民；制定行政规定应充分讨论；等等。
（三）审查后的处理方式
法院依法对行政规定予以审查后，如果确认作为被诉具体行政行为依据的行政规定合法有效，则可以在裁判文书的说理部分对行政规定进行适当评述，以此论证具体行政行为的合法性。但应注意行政规定不能单独作为行政审判的法律依据，其一般是在法律、法规、规章未加详细规定的情况下作为上位法的细化或补充出现的，它是实现法律、法规、规章所创设的权利义务的一种方式，在适用上应从属于相关的法律、法规和规章。若法院经审查认定行政规定违法或明显不当，则可以采取以下处理方式：
1.拒绝适用。法院审查行政规定合法性的目的是为了审查被诉具体行政行为的合法性问题，对行政规定的审查是附带性的，其并非法院的审理对象。法院在对行政规定的附带性审查中，若发现该规定违法，法院也只有在该案中拒绝适用此一行政规定的权力，而不得直接宣告该行政规定无效。
2.确认违法。江必新教授认为：“对于规章以下的规范性文件，法院具有违法确认权。”【23】前述2004年最高人民法院发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》明确人民法院可以在裁判理由中对行政规定是否合法、有效、合理或适当进行评述。虽然2009年发布的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》不允许法院自行在裁判文书中认定相关规范性法律文件的效力，但是正如上文所述，该规定把行政规定排除在了“规范性法律文件”之外，故法院应该仍有权确认行政规定违法。
3.提出司法建议。司法建议是法院参与社会管理的一种重要方式。如前所述，在特殊情况下，法院可以对行政规定进行有限的合理性审查。若发现行政规定的合理性存在问题，法院一般不作司法裁定，而是向制定机关提出司法建议函，要求该机关完善相关行政规定。
注释：
【1】文章DOI：10.3966/615471682014030023016。
【2】徐丽碧，女，1984年生，福建省永春人，厦门市同安区人民法院法官、厦门大学法学博士研究生。研究方向：国际金融法、行政法。电子信箱：[email protected]。
【3】参见《中华人民共和国宪法》第89条、第90条、第107条，《中华人民共和国国务院组织法》第5条、第10条，《中华人民共和国立法法》第71条，《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条与第61条，《中华人民共和国行政诉讼法》第12条，《规章制定程序条例》第36条，《法规规章备案条例》第21条。
【4】参见《中华人民共和国行政许可法》第17条、《中华人民共和国行政处罚法》第14条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条。
【5】参见《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第3条。
【6】参见《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第6条。
【7】参见《中华人民共和国行政复议法》第7条、第26条。
【8】参见王庆廷：《隐形的“法律”——行政诉讼中其他规范性文件的异化及其矫正》，载《现代法学》2011年第33卷第2期。
【9】朱芒：《论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位》，载《中国法学》2003年第1期。
【10】参见廖希飞：《论行政规定在行政诉讼中的效力》，载《行政法学研究》2011年第2期。
【11】参见朱芒：《论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位》，载《中国法学》2003年第1期。
【12】叶俊荣：《行政命令》，载翁岳生主编：《行政法》（上册），台湾翰芦图书出版有限公司2000年版，第462～463页。
【13】朱芒：《论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位》，载《中国法学》2003年第1期。
【14】叶必丰、周佑勇：《行政规范研究》，法律出版社2002年版，第78页；林庆伟、沈少阳：《规范性文件的法律效力问题研究》，载《行政法学研究》年第期。
【15】参见《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）第62条第2款。
【16】参见《最高人民法院〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉》（法〔2004〕96号）第一部分。
【17】参见《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号）第6条。
【18】刘萃：《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第39页。
【19】参见吴鹏：《行政诉讼的法律适用》，人民法院出版社2007年版，第203页。
【20】参见《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号）第7条。根据该规定第6条把行政规定定义为“规范性文件”可知，该规定中的“规范性法律文件”应不包含行政规定。
【21】沈岿：《解析行政规则对司法的约束力——以行政诉讼为论域》，载《中外法学》2006年第2期。
【22】梁家峰：《法治的合法性追问》，载《北京行政学院学报》2004年第4期。
【23】江必新：《行政诉讼法与抽象行政行为》，载《行政法学研究》2009年第3期。
