（二）审理外观设计专利行政案件的基本做法
1.坚持产品的独立性特征，准确认定外观设计专利产品
专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。其中的“产品”是指任何用工业方法生产出来的具备独立的价值和使用价值并能独立地在市场上流通的物品，因此，外观设计产品必须具备工业性、价值性和独立性的要件。但是，如何认定外观设计产品的独立性，是审判实践中的难点问题。我市法院审理外观设计专利案件时，能够做到准确把握外观设计专利产品的基本属性，正确认定外观设计产品，将不是外观设计产品的物品排除在外。如下列物品通常不属于外观设计之产品：（1）不能重复生产的手工艺品、农产品、畜产品、自然物；（2）取决于特定地理条件、不能重复再现的固定建筑、设备、装置；（3）因包含有气体、液体、粉末等无固定形状的物质而导致其形状、图案、色彩不固定的产品；（4）需要借助特定工具才能分辨其形状、图案、色彩的产品等。在“吹风机”外观设计专利权纠纷案浙江超人集团有限公司诉专利复审委员会及第三人（荷兰）皇家菲利浦电子有限公司专利权无效案，见北京市第一中级人民法院（2003）一中行初字第660号行政判决书和北京市高级人民法院（2004）年高行终字第357号行政判决书。中，请求人认为本专利不是一个完整的产品。法院认为，本专利吹风机虽不带风头，但其可以用工业方法生产出来，能够实现吹风机功能，也能批量生产并适于产业应用，可以认定为外观设计的产品。
2.明确判断外观设计产品是否类似的主要依据及参考因素
专利法所称的外观设计是指适于工业应用的新设计，故外观设计与使用该设计的产品是紧密相连的。产品是否相同或类似是判断两个外观设计是否具有可比性，进而判断其是否相似的前提。我市法院对外观设计产品是否类似的判断标准基本一致，即外观设计产品的类似是指用途相近的产品，产品用途是决定其类别的主要根据，产品国际分类号及产品名称等只是参照因素。如在“电动搅拌机”外观设计专利权无效案森焱电子有限公司诉专利复审委员会及第三人SEB（股份）公司专利权无效案，见北京市第一中级人民法院（2002）一中行初字第143号行政判决书和北京市高级人民法院（2004）年高行终字第60号行政判决书。中，专利权人在第31类涉及电动搅拌器（厨房用）产品上申请了外观设计专利，对比设计系在第7类用于制作食物或饮料的手工操作器具和用具上申请的“食物处理器”外观设计专利。法院认为，尽管“电动搅拌机”外观设计专利与对比文件记载的“食物处理器”外观设计专利的分类号不同，但根据一般消费者的常识，可以认定“食物处理器”的用途是加工处理食品，“电动搅拌机”外观设计专利产品的用途也是对食品进行加工处理，两者属于同类产品。
3.仅有部分视图的在先设计充分公开了被比外观设计的，就可以作为判断两者是否相同或者相近似的依据
外观设计专利保护的对象是产品的外观设计，申请外观设计专利时所提交的有关视图或照片需要清楚地显示该产品外观设计请求保护的对象。以在先公开或使用该外观设计的产品的图片与在后外观设计专利比较时，应考虑该在先设计图片是否充分公开了在后的专利外观设计。只要该在先设计图片充分公开了在后的专利外观设计即可进行对比，而无须要求在先外观设计必须与在后外观设计专利的视图具有相同数量或者视角完全对应的图片。在先外观设计与在后外观设计专利对比的是视图或照片所显示的产品的外观设计，而不是各视图本身的一一对比，在先外观设计图片只要能够充分显示产品的外观设计，就可以作为判断两者是否相同或者相近似的依据。如在“分体坐便器（J204型）”外观设计专利权纠纷案中山市伊丽洁具有限公司诉专利复审委员会及第三人广东省三水市美加华陶瓷有限公司专利权无效案，见北京市第一中级人民法院（2003）一中行初字第426号行政判决书和北京市高级人民法院（2004）年高行终字第263号行政判决书。中，虽然对比文件仅为一立体图，但法院经审理认为，坐便器系左右对称产品，对比文件的立体图系从实物的前、左、上的角度拍摄的，可以反映产品的俯视、主视及左视角度，故该图片可以反映该坐便器产品的实际外观，并揭示了坐便器类产品容易引起消费者注意的部位，没有右视图或其他视图不会影响该图片作为对比文件的使用，故可以作为判断两者是否相同或者相近似的依据。
4.坚持单独对比方式，依法判断被比设计与在先设计的相同相似性
根据《审查指南》的规定，在相同或者相近似判断中，一般应当用一项外观设计与被比设计进行单独对比，而不能将两项或者两项以上在先设计结合起来与被比设计进行对比。可见，在专利权无效审查过程中，单独对比是原则，但《审查指南》似乎并未完全禁止结合对比。从我市法院审理的外观设计专利行政案件来看，请求人提供多份对比文件时，基本上都是采取单一对比方式，即将本专利与对比设计逐一比较。在“摩托车”外观设计专利权无效案铃木株式会社诉专利复审委员会及第三人江苏金捷摩托制造有限公司专利权无效案，见北京市第一中级人民法院（2005）一中行初字第235号行政判决书和北京市高级人民法院（2006）年高行终字第80号行政判决书。中，法院明确指出，《审查指南》是专利法及其实施细则的具体化，是被告依法行政的依据和标准。根据《审查指南》的有关规定，外观设计相同或者相近似对比只能采取单独对比的方式，对发明、实用新型专利的创造性的审查，则需要首先确定最接近的对比文件，进而将其他对比文件结合起来进行对比。《审查指南》第四部分第三章关于请求原则中“请求人递交的对比文件有多篇的，应当指明与请求宣告的专利最接近的对比文件，并且应当指明其对比方式，指明是单独对比还是结合对比”是针对发明或者实用新型专利提出无效宣告请求的规定，并非针对外观设计专利无效请求的要求。
5.同人同日申请的相似外观设计，不宜认定为重复授权
所谓重复授权是指同样的发明创造被多次授权。我国法律禁止重复授权，如专利法实施细则规定，同样的发明创造只能被授予一项专利。我国专利法也规定两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。对于外观设计来说，如何理解“同样的发明创造”，尤其是“同样的发明创造”除了指相同的外观设计外，是否包括相似的外观设计，以及同人同日申请的相似外观设计是否属于重复授权，都是审判实践中出现的新问题。我市法院一般都认为，“同样的发明创造”对于外观设计而言，是指相同或者相近似的外观设计。不同人先后就相同或相似外观设计申请专利，或者同人先后就相同或相似外观设计申请专利，都属于重复授权的情形。对于同人同日申请的相似外观设计，我市法院曾经认为也属于重复授权。
但近来我市法院认为，无论是专利法还是其实施细则都未明确规定同人同日申请的相似外观设计属于重复授权，故同一申请人同日申请的相似外观设计不属于重复授权。在“染色机(M)”外观设计专利权无效案（英国）科万商标投资有限公司诉专利复审委员会及第三人信达染整机械有限公司专利权无效案，见北京市第一中级人民法院（2006）一中行初字第524号行政判决书和北京市高级人民法院（2006）年高行终字第467号行政判决书。中，二审法院认为，申请人为扩大其外观设计专利的保护范围，防止他人仿冒其外观设计，以适应不同消费者的需求，提高其竞争优势，往往在同日就相同产品申请两个或两个以上相近似的外观设计。这种做法不为法律所禁止，也未侵犯国家利益、社会公共利益及他人的合法权益，符合专利法及其实施细则关于鼓励发明创造、促进科技创新和进步的立法本意，应当予以认可。对于外观设计而言，《审查指南》规定“同样的外观设计是指两项外观设计相同或者相近似”。当不同主体就同一产品申请两项以上相近似的外观设计，以及同一主体先后就同一产品申请两项以上相近似的外观设计时，《审查指南》的上述规定并无不妥。但是同一主体就相同产品同日申请了两项以上相近似的外观设计时，则《审查指南》的上述规定明显与专利法及其实施细则的立法本意不符。这种情况下，“同样的外观设计”仅应解释为相同外观设计，而不应包括相近似的外观设计。
三、我市法院审理外观设计专利案件存在的问题及原因
（一）存在的问题
1.如何认定外观设计的“美感”
外观设计的“美感”是指以一般消费者的标准，该外观设计不会使一般消费者通过视觉感受产生厌恶的心理反应。申请专利的外观设计应当具有美感，但何为外观设计之“美感”，历来争议较大。从此次调研情况看，我市法院在把握外观设计的“美感”标准上至少存在两种不同做法。
第一种做法是，专利权人对特定外观设计的选择本身就意味着该外观设计具有“美感”，即当产品可以有多个外观设计时，专利权人选择其中一个外观设计，该外观设计就具有“美感”。如在“型材（3－D1382）”外观设计专利权无效案广东凤铝铝业有限公司诉专利复审委员会及第三人广东兴发创新股份有限公司专利权无效案，见北京市第一中级人民法院（2005）一中行初字第442号行政判决书和北京市高级人民法院（2005）年高行终字第461号行政判决书。中，法院认为，外观设计产品应当具有一定的美感，但这种美感的标准不同于美术作品或者艺术品中所体现出的美感，只要设计者在设计的过程中对设计方案进行了一定的选择并使这种选择体现在了产品的外观设计之中，就可以认为这种设计已经体现了一定的美感上的特色，因为外观设计除了应当具有良好的视觉效果外还需要追求一定的应用价值。
第二种做法是，只要某一产品不会给一般消费者以明显的丑陋的感觉，就可认定为具有美感。如在“冶金熔渣粒化装置”外观设计专利权无效案贺春平诉专利复审委员会及第三人张维田专利权无效案，见北京市第一中级人民法院（2004）一中行初字第806号行政判决书和北京市高级人民法院（2005）年高行终字第145号行政判决书。中，法院认为，“由于判断某一产品是否具有美感具有较强的主观性，往往受到观察者的文化水平、生活经历、审美观点的影响，因此，不同的人可能对同一产品是否具有美感有不同的看法。只要某一产品不会给一般的消费者以明显的丑陋的感觉，就不应当认为其不具有美感。”
2.如何界定外观设计相同、相近似的判断主体
《审查指南》将外观设计相同和相近似性的判断主体确定为一般消费者，但在无效审查中如何确定一般消费者，我市法院的做法并不统一，有的案件一、二审法院在确定一般消费者时分歧较大。最典型的是在“路灯（飞船形）”外观设计专利权无效案宁波帅康灯具股份有限公司诉专利复审委员会及第三人戴小明专利权无效案，见北京市第一中级人民法院（2005）一中行初字第115号行政判决书和北京市高级人民法院（2005）年高行终字第337号行政判决书。中，一种观点认为，在判断外观设计是否相同或相近似时，应当基于被比外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价，不同种类的产品有不同的消费群体。本案专利产品是路灯，属于公共服务设施，消费者是对在使用状态下的路灯进行观察和欣赏。在界定路灯类产品的一般消费者的时候，应当注重该类产品的使用状态。路灯的最终使用者及路灯功能的享用者显然是不特定的过往行人，而非专门从事路灯的制造、销售、购买、安装及维修人员。另一种观点认为，具有关注路灯产品的心理状态并具有一定的知识水平和认知能力的一般消费者应当是这类产品的购买者、安装以及维护人员。实际生活中，虽然路灯除了具有照明功能外，还具有一定装饰功能，但由于类似于本专利和对比文件的路灯产品是安装于数米高的电线杆的顶部，通常情况下或者因与行人距离较远，或者因路灯与行人所处的明显的高低位置关系而不便观察，故行人对于这类采用较为传统的上部为灯罩、灯罩内设有灯泡的路灯产品一般不会施以注意。因此，行人不应当视为本专利和对比文件路灯产品的一般消费者，不能将其作为判断本专利与对比文件是否相近似的主体。
