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第33章 释义(4)

第七条行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。

【释义】

本条是关于不得利用行政强制权谋取利益的规定。行政机关依法代表国家行使行政强制权,行政经费统一由财政纳入预算予以保障,因此行政机关及法律、行政法规授权的组织不应当有自己的利益。在社会主义市场经济中,行政权处于经济调节、市场监管、社会管理和公共服务的地位,其引导、管理、监督的角色要求不应当参与市场竞争,与民争利。在行政执法过程中,行政权只有处于超脱的地位,才能公正执法,履行法律赋予的职责,一旦有了利益驱动,必然影响依法行政。

实践中,有的行政机关利用行政强制权为单位或者个人谋取利益,少数还围绕行政强制形成利益链,以行政强制权作为谋取小集体或者个人利益的工具,有的擅自使用查封、扣押的财物,收取高额查封、扣押费用等。对此,本法明确规定了不得利用行政强制权谋取利益原则,并体现在许多具体规定中。(1)不得使用被查封、扣押的财产。本法第二十六条第一款规定,对查封、扣押的场所、设施或者财物,行政机关应当妥善保管,不得使用或者损毁;造成损失的,应当承担赔偿责任。(2)不得收取保管费。本法第二十六条第三款规定,因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。

(3)收支两条线。本法第四十九条规定,划拨存款、汇款以及拍卖和依法处理所得的款项应当上缴国库或者划入财政专户。任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分。(4)合理确定代履行费用。本法第五十一条规定,代履行的费用预算应当在实施代履行前告知当事人。代履行费用应当按照成本合理确定。

第八条公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制,享有陈述权、申辩权;有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼;因行政机关违法实施行政强制受到损害的,有权依法要求赔偿。公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的,有权依法要求赔偿。

【释义】

本条是关于公民、法人或者其他组织的程序权利和权利救济的规定。一切权利都需要有救济途径,否则权利就得不到真正保障,可能只是纸面上的权利。同时,权力需要监督,当事人监督有着不可取代的作用。考虑到当事人监督中个人与行政机关的力量差距悬殊,需要在法律中明确监督渠道(参与行政程序、行政诉讼、行政复议、行政申诉、****、国家赔偿等)和权利(诉权、行政程序权利等)。行政强制是行政权对公民、法人和其他组织财产权、人身权等权利的限制和剥夺,因此无论从权利保护角度,还是从权力监督角度,都应当明确当事人的权利及权利救济。本条主要体现了正当程序原则,明确了当事人的基本程序权利和救济权利。我国目前还没有行政程序法,但正当程序观念已经被广泛接受,在行政处罚、行政许可、行政诉讼等法律中一以贯之,******在《全面推进依法行政实施纲要》中明确将程序正当作为依法行政的基本要求,要求严格遵循法定程序,依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。

一、陈述权、申辩权

陈述权、申辩权是一项基本程序权利,其法理依据是:在作出对当事人不利决定前,应当听取当事人的意见。这样做有利于执法人员全面掌握情况,防止偏听偏信,保证行政决定的客观、公正,同时尊重当事人主体地位,树立政府文明执法的形象。陈述权重在陈述,指当事人对行政机关实施行政强制所认定的事实及适用法律是否准确、适当,陈述自己的看法和意见,同时也提出自己的主张和要求。申辩权重在意见交锋,指当事人针对行政机关提出的证据和处理决定,提出不同意见、申述理由,加以辩解。

二、申请行政复议、提起行政诉讼和申请行政赔偿法律救济是事后监督的重要方式,法律救济权也是当事人的一项重要权利。法律救济途径主要有行政复议、行政诉讼和国家赔偿诉讼三种。行政复议法第六条第(二)项和行政诉讼法第十一条第(二)项都明确将“限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施”纳入了受案范围,因此当事人对于行政强制措施不服的,可以申请行政复议或者提起行政诉讼。

本法及有关单行法对行政强制执行的实施主体、实施手段和实施程序作了规定,对行政强制执行进行审查时,可以进行相应的合法性审查,如是否有实施行政强制执行权的法定主体资格,该主体资格原则上只能由法律规定;是否在强制执行过程中查封、扣押了与违法行为无关的财产,以及公民个人及其所扶养家属的生活必需品;是否依法催告并制作了强制执行决定书等。

请求国家赔偿的权利。对违法行为的救济,除了要求撤销、变更或者确认违法行为外,还有对违法行为所造成的损害要求给予国家赔偿。我国国家赔偿法第三条和第四条明确将违法采取限制公民人身自由的行政强制措施和违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施纳入赔偿范围。虽然国家赔偿法对行政机关强制执行作出了明确规定,但按照前述理由,行政机关强制执行属于具体行政行为,可以归入国家赔偿法第三条和第四条中的“其他违法行为”,也应当纳入国家赔偿范围。本法第六十八条规定了国家赔偿的情形。

三、申请司法赔偿

国家赔偿法第三十八条规定,人民法院对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的,赔偿请求人要求赔偿的程序,适用本法刑事赔偿程序的规定。该规定中“执行错误”主要指判决、裁定及其他生效法律文书错误,以及在执行中有违法行为。本条明确规定在强制执行中有哪些违法行为或者扩大强制执行范围的行为。这里有争议的是,对于行政机关申请人民法院强制执行,因基础行政决定违法导致强制执行行为违法的,应当由谁来承担赔偿责任。这里可以借鉴国家赔偿法第八条的规定,经复议机关复议的,最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关,但复议机关的复议决定加重损害的,复议机关对加重的部分履行赔偿义务。在申请法院强制执行中,法院裁定执行,且没有变更基础行政决定的,因基础行政决定违法损害当事人合法权益的,应当由申请执行的行政机关承担主要赔偿责任。

行政强制的种类和设定

第九条行政强制措施的种类:

(一)限制公民人身自由;

(二)查封场所、设施或者财物;

(三)扣押财物;

(四)冻结存款、汇款;

(五)其他行政强制措施。

【释义】

本条是关于行政强制措施种类的规定。行政强制措施是行政机关对公民人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人和其他组织的财产实施暂时性控制的行为。实践中,法律、法规规定的行政强制措施的种类很多,名称五花八门,有的是不同名称说的是同一个措施,有的是同一个名称说的却是不同的措施,很不规范。为了保护公民、法人和其他组织的合法权益,需要法律予以规范。同时,对行政强制措施进行科学分类,也可以为划分法律、行政法规、地方性法规的设定权和规范行政强制措施的实施程序提供基础。根据对现行法律、法规中规定的行政强制措施的种类进行梳理,本条归纳、列举了最常见的涉及人身权、财产权的四类行政强制措施,分别予以规范。

一、限制公民人身自由

人身自由是宪法保障的公民的基本权利,限制公民人身自由是法律的专属立法权,根据立法法第九条的规定,只有法律才能设定。目前,我国设定限制公民人身自由的法律主要有人民警察法、治安管理处罚法、道路交通安全法、海关法、公民出境入境管理法、外国人入境出境管理法、铁路法、戒严法、集会游行示威法、军事设施保护法、渔业法、海商法等。上述法律规定的限制公民人身自由的措施有盘问、留置盘问、传唤、强制传唤、扣留、拘留、人身检查、强制检测、约束、隔离、强制隔离、强行带离现场、强行驱散、驱逐、禁闭等。

二、查封场所、设施或者财物

查封是行政机关限制当事人对其财产的使用和处分的强制措施。主要是对不动产或者其他不便移动的财产,由行政机关以加贴封条的方式限制当事人对财产的移动或者使用。查封在法律、法规中规定得比较多,实践中也比较常用。法律、法规中除使用“查封”外,还经常用“封存”一词,如职业病防治法第五十七条规定的封存造成职业病危害事故或者可能导致职业病危害事故发生的材料和设备。少数情况下也使用“封闭”、“关闭或者限制使用场所”、“禁止或者限制使用设备、设施”等表述。

三、扣押财物

扣押是行政机关解除当事人对其财物的占有,并限制其处分的强制措施。其与查封的区别有两点:一是扣押主要是针对可移动的财产,二是扣押的财产由行政机关保管。扣押在法律、法规中规定得比较多,实践也比较常用。除了使用“扣押”外,法律、法规规定中还经常使用“暂扣”、“扣留”等,如海关法第六条规定对与违反本法或者其他有关法律、行政法规的进出境运输工具、货物、物品有牵连的,可以扣留。

四、冻结存款、汇款

冻结主要是限制金融资产的流动的强制措施,包括冻结银行存款、汇款和邮政企业汇款,也包括股票等有价证券。除了使用“冻结”外,还使用“暂停支付”一词。根据商业银行法的规定,冻结存款、汇款,只有法律才能规定。法律在规定冻结措施时也有非常严格的限制,只在确有必要的情况下才可以作出冻结决定。目前,只有税收征收管理法、证券法、反洗钱法、邮政法规定了冻结措施(邮政法使用“扣留”一词)。此外,证券投资基金法、银行业监督管理法、保险法、审计法规定对涉嫌转移或者隐匿违法资金的,可以申请人民法院冻结。

五、其他行政强制措施

这是一个兜底性的规定。因为除了上述四类行政强制措施外,还有不少强制措施没有完全列举。如行政处罚法第三十七条规定的“登记保存”,价格法规定的“采取临时集中定价权限”、“部分或者全面冻结价格的紧急措施”,动物防疫法规定的发生动物疫病时对易感染动物和动物产品采取“隔离”、“扑杀”、“销毁”等。在立法过程中,有的意见提出,除法律规定的行政强制措施外,行政法规不得创设其他行政强制措施种类。因此,草案一审稿和二审稿将兜底性的规定曾限定为“法律规定的其他行政强制措施”。但是,另一种意见认为,行政管理情况复杂,法律难以把行政管理需要的行政强制措施都规定出来,实践中行政法规还规定了四类以外的许多强制措施,本法要为行政法规应对新情况、新问题留有空间。最后本法没有对“其他行政强制措施”作进一步限制,结合本法第十条的规定,行政法规也可以创设新的行政强制措施种类。

此外,关于强行进入住宅、生产经营场所是不是独立的强制措施问题,在立法过程中也作过研究。我国台湾地区“行政执行法”将进入住宅、生产经营场所作为一项独立的强制措施。行政强制法草案也曾经将“强行进入住宅”作为一项独立的强制措施,并对其设定权作了规定。有的意见认为,进入住宅和生产经营场所是为了检查或者采取其他强制措施,本身并不是目的,不需要单独作为强制措施进行规范。因此,本法没有对强行进入住宅和生产经营场进行规范。需要注意的是,我国宪法对公民住宅权作了明确规定,采取其他行政强制措施需要进入住宅的,由其他单行法律加以规定。

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