冷眼旁观《基金法》
2003年10月，《中华人民共和国证券投资基金法》公布。该法的出台使市场猜测纷纷平息，代之而来的是一片叫好声。这些判断是否可靠？基金法中有哪些值得推敲的问题？
◎记者：陈教授，对《中华人民共和国证券投资基金法》的出台，市场反映热烈，人们普遍认为这部法律为中国基金业正常有序发展提供了法律保障。您怎么看待这一法律？
陈志武：我不赞成这部《基金法》出台。一方面我希望中国有更好的法治，另一方面我觉得中国的法律已经太多了。目前不是法律多少的问题，而是法律是否能够得到有效执行或者法律本身是否合理的问题。
从法律经济学角度讲，一个国家可能属三种情况之一：第一，没有什么法律，大家都去做自己想去做的事情，坏人和好人都各显神通；第二，有一部法律，但不怎么执行，或执行起来很随意、很随机，不确定性很大；第三，有一部法律，执行得很严格、很规范，社会秩序运行良好。
就第一种情况而言，最不理想，大家都可以违规，社会秩序运行的形态，全凭个人的能力和强弱；第三种情况下，社会秩序运行良好，各种行为有法可依，人们都把法律当一回事，社会有序发展。第二种情况恰恰介乎二者之间，这是一种对不守规矩者最理想的法律状态，因为这种法律把真正守规矩的人的手脚捆住了，只有他们把法律当一回事，而不守法的人却可以站在法律之外，享受各种特权。因为即使大家知道有一部法律，但是不是被执行、执行得是否公正？如果执行起来很困难、很随意，那么人们会相应地作出行为选择。遵守的话，你得不到好处，而不遵守的话，被发现的概率非常小，或者可以凭借某种手段凌驾于法律之外。或者是，即使被抓住，负的责任也不多。中国目前就属于第二种情况。
《证券投资基金法》的出台正是在这样一个大背景下。其出台只是意味着多了一部法律，但多了一部法律又怎样？反而是对基金行业的健康发展多了一种束缚，为那些没有特权的人的进入设置了更多的门坎。因为基金行业很新，我觉得从行业发展考虑，这部法律最好不要出台。其实，就我所了解到的，一些参加起草和审议该法律的人也未必对基金管理、对证券交易有太多的了解，他们自己也不一定清楚这个行业可能会出现哪些问题、哪些应该约束、哪些应该放开，等等。这样的立法，简直太可怕了。
◎记者：那么，您认为我国的《基金法》应该什么时候出台比较合适呢？
陈志武：首先，我要强调并不是说如果没有《基金法》，基金行业就会无法无天了。恰恰相反，现有的《证券法》、《合同法》、《民法通则》、《刑法》等都足以规范新的基金行业，新的《基金法》反而容易与现有的法律相冲突。
一个行业什么时候该出台法律或者该出台什么法律，可能的情况一般有两种：第一，一个行业，业务已经成熟，运作到现在却没有法律，出现的问题已经很多，但没办法约束。在这种情况下，推出的法律更多的是为了约束、克服违规行为对这个行业的损害。这样，大家对出现问题的行为、形态有了清楚的了解，出台的法律要针对危害程度进行限制，并设定合适的处罚范围和程度。这种法律，更多强调的是约束性条款；第二，对一个新行业而言，不管立法者还是业界，可能对其中的问题还并没有相应的认识。如果要出台法律，从理念上立法者应该更主要的是要通过立法为该新行业的发展提供便利，给他们更多的发展空间，是鼓励性的。也就是说，给他们多开“绿灯”，鼓励他们发展，是要通过立法来约束行政监管部门的权力，让该新的行业不至于被监管部门把手脚捆起来。这样，可以通过立法，减少行政部门的约束。
基金行业正是一个新的行业，应该适应上述第二种情况，采用鼓励行业发展的立法方针。
但从目前的情况看，却不理想，中国的立法者一谈到立法，就习惯性地想到“约束性”的条文，而这些条文通常不是要约束行政部门的权力，反倒是一边倒地增加、扩张行政部门的权力，把新的行业的发展空间压到最小，那有何必呢？这部《证券投资基金法》也一样，还是偏重于约束从业者、扩张行政监管部门的权力，这反而不利于基金行业的发展，违背立法初衷。
◎记者：陈教授，您觉得我们的学者不能借鉴国外的情况来制定自己的《基金法》吗？
陈志武：我国与英美不一样。一个国家都有自己的特殊形态，不是简单的照搬就可以凑效的。比如，当初人们以为只要有了机构投资者，他们就可促进中国的公司治理。可是，以银广厦事件为例。一些基金公司如中经开都持有很多银广厦股票，按道理，银广厦出了问题，应该由基金主动去起诉银广夏，但中经开和这些基金公司并没有这么做。而既使在律师去找这些基金时，基金还老大不情愿。如果在美国，基金经理肯定会去找银广厦、主动打官司。为什么出现这种情况？原因就在于我们国家的基金公司一般都是国家直接或间接控股，还属于计划经济，基金公司的经理由政府或者政府控股的公司任命。到最后，只好由银广厦的股东起诉，而到了法院，法院系统又是障碍重重。在这种情况下，推出的法律越多，法律在人们心中的地位反而降低了，反而约束了守规则者发展的机会，鼓励了那些有特权的人的赢利空间。
◎记者：事实的情况是，《基金法》出台前后，媒体一片叫好，纷纷认为该法律出台限制了不法者犯罪的机会。您怎么看待这种情况？
陈志武：这种情况，只能是反映了学界、业界和媒体的一种良好的愿望。这种愿望往往不能切合实际，带来的必然是相反的结果。法律制定者把执行者过分理想化了。但，这些执行者又恰恰不是他们抽象那样的没有私利的机构，而是由一些非抽象的、有私利的人在运行。良好的愿望往往是违背了现实本身，只能在现实、人性面前败下阵来。比如，周正毅事件后“央行121号文件”的出台。当时很多人也是一片叫好，认为这样可以堵住腐败者钻空子的机会。但事实上恰恰相反。这个文件反而把一般出身的人的发财路堵死了。因为那些想通过文件堵死周正毅之类的人太天真了。
因为不管文件对房地产开发贷款的约束如何，周正毅之类恰恰可以通过别的途径，绕过文件约束，拿到更多的实利。而一般人却不能做到这一点。这样，文件出台带来的结果是堵死了一般人的致富机会，却给执行的官员更多的“寻租”机会。再比如“仇富”心理。很多人呼吁要限制高消费者的消费行为，比如禁止住豪华房、开豪华车等。但实际上，应该意识到这种愿望背后的现实。因为社会中每个人的能力是不一样的，只要是正当途径赚到的钱，就应当让他们去按照他们自己的喜好去花费。限制了有钱人的消费意愿的话，也限制了他们自身能力的发挥、限制了他们继续发财创业的动力。高消费激励他们去努力工作，给更多人带来工作的机会。
中国自从明清开始，基本上没有哪一件新鲜事不是由政府主导或垄断经营的，但也恰恰从明朝开始中国越来越落后于西方。我很担心刚刚发展的基金行业的前景。
◎记者：那么，是不是说出台一部法律，都要经过充分的认证，才能决定呢？
陈志武：是这样的。就美国对对冲基金的监管来说。在过去几十年中，总会有很多人都觉得应该出台一部法律约束一下，于是立法者举行多次听证会，但每次听证过程中，大家充分权衡利弊，最后还是觉得不监管比监管要好。于是决定不立法监管。
◎记者：您的意思是不是说，我们的《基金法》，应该站在鼓励基金行业发展的角度立法？
陈志武：是的。像前面所说的，面对新的基金行业，立法应该在于帮助、支持行业发展，限制业者条款要尽量少些，多些鼓励性、开放性条款，多些约束行政管制权力的条款。法更多的应该是保护人们的创业权利，保护他们不受到行政管制的不合理干扰。换句话说，正因为基金行业很新，可能出现问题，法律应该去鼓励更多的人进入这个行业，让有资格进入这个行业的人受到法律保护。而实际的《基金法》，远远不是这么回事。很多人不但没有受到更多鼓励，反而受到更多限制。
