●大纲应试策略
本章包括民法概述、民法的调整对象、民法的基本原则等内容。本章除了涉及出论述题的知识外，其他内容不作具体展开。较为重要的知识点包括民法的调整对象和民法基本原则中的诚实信用原则和意思自治原则。本章出题方式包括选择题、简答题和论述题，但以选择题为主，简答题和论述题一般集中在意思自治原则、诚实信用原则方面命题。
●大纲要点解析
一、民法概述
1.民法的概念
（1）民法的概念。《民法总则》第2条对民法下的定义是：民法是调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。这一概念表明：①民法调整的是平等主体之间的社会关系。②民法所调整的社会关系在内容上表现为人身关系和财产关系。③民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。
（2）民法的分类。①形式意义上的民法和实质意义上的民法。形式意义上的民法，是指由立法机关系统编纂成民法典的民法规范体系。实质意义上的民法，是指具备民法实质内容的民事法律规范体系，包括民法典和其他民事法律规范。我国目前已开始编纂民法典，采取分编草拟、分编公布的法典编纂方式，民法总则已经出台，其余各编将在2020年前出台。②广义的民法和狭义的民法。在民法典出台之前，我国只有广义民法，而没有狭义民法，民法典出台后，我国不仅会有广义民法，还会有狭义民法。2018年3月15日，第十二次全国人大第五次会议通过我国《民法总则》，《民法总则》是我国民法典的总则编。《民法总则》生效后，暂不废止《民法通则》和《民通意见》。根据新法优于旧法的原则，在《民法总则》和《民法通则》《民通意见》规定不一致时，适用《民法总则》的规定。③民法典。民法典是按照一定的体例，系统地将各项民事法律制度编纂在一起的立法文件。民法典的编纂模式主要有两种：一是罗马式，即法学阶梯式。罗马式是由罗马法学家盖尤斯在其《法学阶梯》一书中提出的，查士丁尼在编制法律时采用了这种形式，将民法分为人法、物法和诉讼法。《法国民法典》沿用了这一形式，除去诉讼法，将民法典分为人法、财产法、财产取得法三编，但没有总则。二是德国式，即潘德克吞（顿）式。该体系将民法典是潘德克吞学派在注释罗马法特别是在对《学说汇纂》进行解释的基础上形成的。该体系将民法典分为总则、债权、物权、亲属、继承五编。《德国民法典》是这种立法体例的典范，大多数大陆法系国家都接受这一编纂形式。
2.民法的性质
①民法是私法。民法的私法性质存在意思说、利益说和主体说。意思说认为，根据调整对象是隶属关系还是平等关系区分公法和私法，民法是调整平等关系的法律。利益说认为，根据法律保护的利益涉及的是公共利益还是私人利益区分为公法和私法，民法是保护私人利益的法律。主体说认为，应以参与法律关系的各个主体为标准来区分公法和私法，民法是调整私权主体之间关系的法律。从上述任一观点阐述民法是私法的，都是可以接受的。本书采纳意思说，即民法的调整对象决定了民法是私法。将民法归入私法范畴，有助于提倡当事人意思自治，尽可能减少国家干预；有助于培育和发展公民的权利意识和平等观念。②民法是调整市场经济关系的基本法。从历史发展看，民法始终与商品经济或市场经济的发展相联系；从内容来看，民法调整的财产关系主要是财产归属关系和财产流通关系。与此相适应，形成了由民事主体、物权、债权等制度组成的民法体系。③民法是调整市民社会关系的基本法。民法调整市民社会关系，重在保护市民的私权，协调市民利益，以构建和谐的市民社会秩序。④民法是权利法。民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护。从起源来看，民法就是为了对抗公权力的干预、保障公民权利不受侵犯而产生的。民法体系的构建以权利为基本的逻辑起点，民法总则和民法分则都是围绕权利展开的。⑤民法是实体法。民法规定民事主体相互间权利义务的实体内容。民法作为实体法，既是行为规则，又是裁判规则。民法作为行为规则具有确立交易规则和生活规则的功能，民法作为裁判规则是司法机关正确处理民事纠纷所要依循的基本准则。
3.民法的渊源
（1）民法渊源的含义。民法的渊源是指民法的具体表现形式。民法的渊源包括制定法和非制定法两种类型。
（2）我国民法的渊源。我国民法的渊源分为制定法和非制定法两部分。1）制定法。制定法指经过具有立法权或准立法权的国家机关，以条款形式加以编纂，而制定成文件的法律或法规。在我国，作为民法渊源的制定法包括：①宪法。②民事法律。③行政法规。④地方性法规。⑤规章。规章包括部门规章和地方政府规章，规章中的民事规范属于民法的渊源。⑥最高人民法院的指导性文件，包括司法解释、案件批复意见等。⑦国际条约。国际条约对于我国国内的公民、法人也具有与国内法一样的约束力。2）非制定法。非制定法主要是民事习惯。民事习惯，是指当事人所知悉或实践的生活和交易习惯。《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”在我国，习惯作为民法的渊源是受限制的，只有不违反公序良俗并经国家认可的习惯，才具有民法渊源的意义。在适用上，在存在具体法律规则时，应当优先适用具体的法律规则，而不能直接适用习惯，只有在不存在具体的法律规则时，才能考虑适用习惯，且在考虑适用民事习惯时，不能违背公序良俗。
4.民法的解释
1）民法解释的含义。民法的解释是指当民法规范不明确时，特定的解释主体运用一定的方法和原则并遵循法定的权限和程序探求民事法律规范含义的活动。2）民法解释的必要性。①法律必须通过解释才能适用。②通过梳理法条的内在结构和逻辑关系从而弥补法律漏洞的需要。③法律解释也是法官创造性的适用法律，充分实现司法公正的要求。3）民法解释的方法。民法解释的方法主要包括文义解释（文理解释）、体系解释、历史解释（立法解释、法意解释）、目的解释、扩张解释、限缩解释、当然解释等。此外，民法解释的方法还包括合宪性解释、比较法解释和社会学解释等。
5.民法的适用（民法的效力）
1）民法的适用的含义。民法的适用是指民事法律规范在何时、何地、对何人发生法律效力。2）民法对人的效力。①对居住在我国境内的中国公民和设立在中国境内的中国法人，都具有法律效力。②对于居留在我国境内的外国人、无国籍人和经我国政府准许设立在中国境内的外国法人，原则上具有法律效力，但依法享有外交豁免权的人除外。另外，我国民法中某些专门由中国公民、法人享有的权利，对外国人、无国籍人和外国法人不具有法律效力。③居住在外国的我国公民，原则上适用居住国的民法，而不适用我国民法。但是，依照我国法律以及我国与其他国家缔结的双边协定，或我国参加的国际条约，我国认可的国际惯例，应当适用我国民法的，仍然适用我国民法。3）民法在时间上的效力。①民法在时间效力上包括生效时间和失效时间。②民法的溯及力。民法原则上没有溯及既往的效力，但在例外情况下可以具有溯及力。4）民法在空间上的效力。①凡是由全国人大及其常委会、国务院及其各部委制定并颁布的民事法规，适用于我国一切领域。②凡是地方各级政权机关颁布的法规，只在该地区内发生法律效力，在其他地区不发生效力。
二、民法的调整对象
民法的调整对象是平等主体间的财产关系和人身关系，其中，财产关系是民法调整对象的核心内容。
（1）民法调整的人身关系。民法调整的人身关系具有3个特点：①主体地位平等。②与人身不可分离。人身关系与人身不可分离，离开了人身就不会发生人身关系。民法调整人身关系的内容包括人格关系和身份关系。③民法调整的人身关系虽不具有直接的财产内容，但是某些人身关系是财产关系产生的前提条件。
（2）民法调整的财产关系。民法调整的财产关系具有4个特点：①主体地位平等。②主体意思表示自由。③民法所调整的财产关系的基本内容是财产归属关系和财产流转关系。财产归属关系是指民事主体因占有、使用、收益和处分而形成的权利义务关系。财产流转关系是指民事主体为获取利益而相互交换财产所形成的权利义务关系。财产归属关系和财产流转关系有着密切的联系，财产归属关系是财产流转关系的前提，财产流转关系是财产归属关系的发生根据。④民法所调整的财产关系在利益实现方面大多具有有偿的特点。财产关系一般是有偿法律关系，但也不尽然，如赠与、借用等就属于无偿法律关系。民法调整的财产关系一般是有偿的，但不能说民法调整的财产关系都是有偿的，财产关系既可以有偿，也可以无偿。
三、民法的基本原则
（1）民法基本原则的概念和功能。1）民法基本原则的概念。民法基本原则是指效力贯穿于民法始终的基本准则，是对民事立法、民事行为和民事司法具有普遍指导意义的基本准则。2）民法基本原则的功能。民法基本原则的功能是指民法基本原则在民事立法、民事司法和民事活动中的作用。民法基本原则的功能有：①指导功能。民法基本原则的功能突出表现在它的指导性。民法基本原则对民事立法、民事行为和民事司法均具有指导意义。民法基本原则确立以后，不仅是民事基本法的指导原则，也是各项民事立法的指导原则。司法机关以民法基本原则为指导，才能正确理解、解释和适用民法规范，正确处理民事案件。②约束功能。民法基本原则对民事立法、民事行为和民事司法有约束力。民法规范不能违反民法基本原则，法官适用民法规范也不能偏离民法基本原则，民事活动也要受到民法基本原则的约束。③补充功能。民法基本原则在民事法律规范中处于指导和统帅的地位，但是通常在民事法律规范有具体规定的情况下，必须适用具体规定，不能直接适用民法基本原则。只有在没有民法规范适用的情形下，才能适用民法基本原则，因此，民法基本原则具有填补法律漏洞的作用，是具体民法规范的补充。3）我国《民法总则》规定的民法基本原则的主要内容。我国《民法总则》第4条至第9条规定的民法基本原则为：平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、合法原则、公序良俗原则和绿色原则。
（2）平等原则。1）平等原则的含义和意义。《民法总则》第4条规定：“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。”这是关于平等原则的规定。所谓平等原则，是指民事主体在法律地位上是平等的，其合法权益应当受到法律保护。平等原则是民法调整的社会关系的性质决定的，没有平等就没有民法，市场经济最本质的特征就体现在主体之间的平等性上。2）平等原则的内容。平等原则主要体现在如下4个方面：①公民的民事权利能力一律平等。任何公民在法律上不分尊卑贵贱、财富多寡、种族差异、性别差异，其抽象人格都是平等的。②不同民事主体参与民事法律关系适用同一法律，处于平等的地位。③民事主体在民事法律关系中必须平等协商。任何一方当事人不得将自己的意志强加给另一方当事人。④对权利予以平等地保护。在法律上，无论具体的人具有何种事实上的差异，当其权利受到侵害时，法律都给予平等保护。
（3）意思自治原则（自愿原则）。1）意思自治原则的含义及意义。意思自治原则是指民事主体在从事民事活动时，在法律允许的范围内自由表达自己的意愿，并按其意愿设立、变更、终止民事法律关系的原则。意思自治原则在民法基本原则中处于核心地位，是私法自治和民法理念的体现，是民法最重要、最具有代表性的原则。民法最重要的使命就是确认并保证民事主体自由的实现。2）意思自治原则的内容。意思自治原则的内容主要体现在如下4个方面：①民事主体有权自主决定是否参加民事活动以及如何参加民事活动。也就是说，当事人可以对所参与的民事法律关系的内容、相对人、行为方式、形式、补救方式等依据其意志自由选择，他人不得干涉或者作任何形式的强迫。②民事主体应当以平等协商方式从事民事活动，就民事法律关系的设立、变更、终止达成合意。③在法律的允许范围内民事主体有权依其意愿自主作出决定，并认可当事人之间通过自主协商达成的合意具有优先于任意性规范适用的效力，以达到当事人通过法律行为所希望发生的法律效果。④在法律允许的范围内民事主体对其自由表达的真实意愿负责，任何机关、组织和个人不得非法干预。根据私法自治原则，当事人只要不违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，国家及其机关以及其他组织和个人就不能进行干预，这对于确认行政机关干预私法自治的合理范围，保护当事人的意思自由十分必要。3）对意思自治原则的限制。意思自治并不意味着绝对自由，意思自治原则应当受到合法、合理的限制，这主要体现在对合同自由的限制。同时应当强调的是，对于私法自治的限制必须具有充分正当的理由，没有充分正当的理由，不得主张限制民事主体的自由。
（4）公平原则。公平原则是指民事主体应当本着公平的理念从事民事活动，司法机关应当根据公平的理念处理民事纠纷。其法律要求体现在如下两个方面：①民事主体在从事民事活动时，应当本着公平的理念公平合理地确定权利义务关系，并且正当行使权利、履行义务，兼顾他人利益和社会公共利益。②司法机关在处理民事纠纷的过程中应当做到公平合理。在法律没有明文规定时，司法机关依据公平原则获得自由裁量权，本着公平、正义的理念进行裁判，解决民事纠纷。
（5）诚实信用原则。1）诚实信用原则的含义。诚实信用原则是指民事主体从事民事活动时，应当诚实守信，正当行使民事权利并履行民事义务，不实施欺诈和规避法律的行为，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。2）诚实信用原则的地位和意义。诚实信用原则是市场经济活动中的一项基本道德准则。民法将这一道德准则上升为法律原则，要求民事主体在民事活动的过程中维持民事主体之间的利益平衡以及当事人利益与社会利益之间的平衡。诚实信用原则在现代民法中具有重要的地位，被誉为现代民法的“帝王原则”或“帝王条款”。3）诚实信用原则的法律要求。①民事主体在从事民事活动时，必须将有关事项和真实情况如实告知对方，禁止隐瞒事实真相和欺骗对方当事人。②民事主体之间一旦作出意思表示并且达成合意，就必须重合同、守信用，正当行使权利和履行义务。法律禁止当事人背信弃义、擅自毁约的行为。③民事活动过程中发生损害，民事主体双方均应及时采取合理的补救措施，避免和减少损失。
（6）合法原则。《民法总则》第8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”这是关于合法原则和公序良俗原则的规定。合法原则是指民事主体在从事民事活动，应当符合法律尤其是公法规范的要求。在我国的法律体系中，有以行政管理性的法律关系为主要规范对象的公法关系，民事活动必须在其秩序框架中进行，尤其是民事法律效力的判断中，违反法律的效力性强制规范的，会导致民事法律行为无效。民事主体行使民事权利也不是绝对自由的，应当受到国家法律等的必要约束和限制，从而协调个人利益和国家利益的关系，维持社会的正常秩序。
（7）公序良俗原则。1）公序良俗原则的含义。公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称。公序包括政治的公序和经济的公序。政治的公序主要是保护国家和家庭的公共秩序。经济的公序包括指导的公序和保护的公序。在现代社会，指导的公序日渐式微，保护的公序逐渐占据重要地位。良俗即善良风俗，是指一国或地区在一定时期占主导地位的一般道德或基本伦理要求。公序良俗原则是指民事主体从事民事活动的内容和目的不得违反公共秩序和善良风俗。2）公序良俗原则的意义。公序良俗原则是现代民法的一项重要法律原则，具有维护社会一般利益以及一般道德观念的重要功能。民法规范的禁止性规定不可能涵盖一切损害社会公共利益和道德秩序的行为，因而需要依据公序良俗原则授予法官自由裁量权以处理民事案件。3）违反公序良俗原则的行为的类型。违反公序良俗原则的行为表现形式多种多样，违反公序良俗原则的行为的类型主要有：①危害国家公序的行为。如规避课税的合意。②危害家庭关系的行为。如断绝亲子关系的协议。③违反性道德的行为。如为开设妓院、性交会所而签订房屋买卖合同或租赁合同。④射幸行为。射幸行为是指以他人的损失作为自己获得偶然利益的行为，如保险、赌博、彩票等。其中，保险、彩票属于合法的射幸行为，而赌博或者地下博彩则属于不合法的射幸行为。⑤违反人权或人格尊严的行为。如卖身契（民国及其以前常见）或以人身作为抵押的合同。⑥限制经济自由的行为。如垄断强势企业封锁市场的行为。⑦违反公平竞争的行为。如招标过程中的围标行为。⑧违反消费者保护规定的行为，如欺诈交易。⑨违反劳动者保护的行为，如某企业“工伤概不负责”的免责条款。⑩暴利行为，如显失公平的民事行为。上述类型是违反公序良俗原则的主要表现，但不限于上述类型。
（8）绿色原则。《民法总则》第9条规定：“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。”这是关于绿色原则的规定。绿色原则是指民事主体的民事活动应当符合资源的有效利用和环境保护的要求。绿色原则是代际正义的要求，当代社会的发展不能牺牲未来的社会资源和环境。这里的“代际正义”是关于当代人和后代人之间如何公平地分配各种社会和自然资源、享有和传承人类文明成果的正义问题。绿色原则也是社会可持续发展的要求，对于民事活动中民事责任承担的利益考量，应当符合绿色原则，在例如环境侵权等特殊侵权构成中基于绿色原则而确定其特殊的构成要件。《民法总则》第9条规定的绿色原则也是倡导性的原则规定，倡导民事主体的民事活动应有利于节约资源，保护生态环境。民事主体应当选择低能耗、对环境友好的生产、生活方式，以实现节约资源、保护环境、绿色发展的理念。
