第一节 公司章程的制定
公司章程是公司设立必备的法律文件，是公司组织及活动的基本准则。鉴于章程的重要地位，在此有必要先了解一下章程的概念、特征、性质，以及不同类型公司章程的签署方式，然后对章程制定进行讨论。
一、公司章程基础知识
1.公司章程的概念
公司章程，是指公司必须具备的由发起设立公司的投资者制定的，并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则，依法属于我国《公司法》所规制的范围。
2.公司章程的特征
公司章程具有法定性、要式性、真实性和公开性。因为，公司章程是公司成立的必备性文件，任何公司成立都必须以提交公司章程为法定条件，是要式法律文件，必须依据公司法制定；公司章程内容的记载必须与事实相符，具有真实性；公司章程还必须依法登记并置于规定场所供股东查阅或者依法向社会公众予以披露，即具有公开性。
3.公司章程的性质
公司章程具有契约性质与自治文件的性质。在公司章程部分内容里规定了股东的权利、义务，对签署股东而言具有契约的性质，相互之间具有约束力。公司章程部分内容具有内部事务治理的管理性质，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。
此外，公司章程除了对股东、内部经营管理人员具有约束力外，还具有涉他性，经公示后对公司外部相关主体（善意第三人除外）具有一定的利害关系。
4.公司章程的地位
公司章程是公司组织设立、内部运营治理的法定必备文件，是公司内部治理的“宪法”性文件。
二、公司章程的制定和签署
法条分析
《公司法》第23条第3项 股东共同制定公司章程。
第25条第2款 股东应当在公司章程上签名、盖章。
第76条第4项 发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。
第86条 招股说明书应当附有发起人制订的公司章程……
第90条第2款 创立大会行使下列职权：……（二）通过公司章程……
第60条 一人有限责任公司章程由股东制定。
第65条 国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。
第217条 外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。
《中外合资经营企业法》第3条 合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。……
第2条第2款 合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。
《外资企业法》第6条 设立外资企业的申请，由国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准。……
第11条 外资企业依照经批准的章程进行经营管理活动，不受干涉。
条款解析：
1.公司章程的制定和签署主体
从公司法的上述规定可以看出，不同类型的公司章程的制定和签署主体有所不同。
有限责任公司的章程（标准），由全体发起人股东协商拟定并签署。
有限责任公司的章程（一人），由股东自己制定并签署。
股份有限公司的章程（发起设立），由全体发起人股东协商拟定并签署。
股份有限公司的章程（募集设立），由发起人制定，并经创立大会通过。
国有独资公司的章程，由国有资产监督管理机构制订，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。
中外合资经营企业的公司章程，由合营各方制订章程后，报国务院对外贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准。
中外合作经营企业的公司章程，合作企业如设为有限公司，由中外合作者制订章程后，报国家有关审查批准机关审查批准。
外资企业的公司章程，由投资设立该外资企业的外国投资者制订章程后，报国务院对外贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准。
2.有限责任公司章程的制定
有限责任公司在不违反法律强制性规范的情况下，可以量体裁衣灵活地制定适合自身需求的公司章程，最大限度地体现公司股东间对公司有特色的约定。制定尽可能在提高效率和降低风险之间找到最佳平衡点。
（1）章程的记载事项。公司章程条款可以划分为三类：绝对必要记载事项、相对必要记载事项、任意记载事项。
绝对必要记载事项：所谓绝对必要记载事项，就是指依照法律规定必须记载于公司章程之中的条款，公司章程缺少其中任何一项或任何一项记载不合法，就会导致整个章程的无效，使公司设立归于失败。根据《公司法》第25条的规定，有限责任公司的章程的绝对必要记载事项为公司名称和住所；公司经营范围；公司注册资本；股东的姓名或者名称；股东的出资方式、出资额和出资时间；公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；公司法定代表人。此外，在制定有限责任公司章程的过程中，还要注意其他法律、行政法规和部门规章所规定的公司章程的绝对必要记载事项。
相对必要记载事项：相对必要记载事项，属于公司法的授权性法律规范，完全由公司章程的制定者自选决定，是可以记载也可以不记载于公司章程的事项，相对必要记载事项的不记载不会影响章程效力，但是一旦记载于公司章程，就会对公司以及董事、监事、经理产生约束力。
任意记载事项：任意记载事项则是由公司章程制订者共同协商后在章程中制定的内容，这部分内容不属于公司法规定的绝对必要记载事项和相对必要记载事项，体现有限责任公司股东对公司的特色性安排。需要注意的是，任意记载事项的内容不得违反法律、行政法规的强制性规定。
（2）股东协商确定有限责任公司章程中的机构设置部分。公司的运营实际上要由公司的机构来进行，因此公司机构的设置、公司机构的职权、议事规则的制定应作为有限责任公司章程制定的核心部分。根据我国公司法律的规定程序，有限责任公司需要设置股东会作为权力机关，董事会作为公司决策机关，经理等高级管理人员作为公司的执行机构，监事会则为公司的监督机构。针对不同的具体公司，也还有所不同。对于股东人数较少和规模较小的有限责任公司是可以不设董事会，只设一名执行董事，二是可以不设监事会，只设一至二名监事。一人有限责任公司（包括国有独资公司）不设股东会。因此在制定公司章程前，有限责任公司的发起人要对这些机关的设置、职权和议事规则通过会议加以约定，并最终体现在公司章程当中，以便产生法律效力后规范公司的经营运作。
此外，由于有限责任公司具有很强的人合性，股东之间一般有比较深的信任关系，对于股东的股权转让问题有必要作出规范，否则势必影响有限公司股东之间的人合性和公司的良好运作。例如，股东的资格能否直接由继承人继承，股东对外转让股权时需要注意的问题等通过协商约定在公司章程当中。
（3）制定有限责任公司章程需要体现全体股东的意志。在制定公司章程时，要尽可能地体现全体股东的意志，以最大限度地调动全体股东的积极性，促进公司的发展进步。
（4）对于公司法规定的绝对必要记载事项要全面、真实地加以记载。
（5）参照工商局的范本，结合公司的自身情况制定有限责任公司的章程。在实务中，工商部门都会提供公司登记时的章程范本，这些范本都全面体现了公司法所规定的章程基本内容，为公司章程提供了基本要求和框架，同时公司法规定了很多的授权性和任意性规范，鼓励股东结合本公司的具体情况去充实章程的具体内容，并尽量细化公司章程的内容，制定适合自己公司的章程。
3.股份有限公司章程的制定
我国公司法对于章程内容的规定主要集中在绝对必要记载事项和任意记载事项两类内容上，而对于学理分类中的相对必要记载事项没有涉及。根据我国公司法的规定，章程主要包含以下内容：
绝对必要记载事项：根据《公司法》第81条的规定，股份有限公司章程应当载明下列事项：公司名称和住所；公司经营范围；公司设立方式；公司股份总数、每股金额和注册资本；发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；董事会的组成、职权和议事规则；公司法定代表人；监事会的组成、职权和议事规则；公司利润分配办法；公司的解散事由与清算办法；公司的通知和公告办法（这是股份有限公司特有的条款）。此外，在制定有限责任公司章程的过程中，还要注意其他法律、行政法规和部门规章所规定的公司章程的绝对必要记载事项。
任意记载事项：我国《公司法》主要规定了以下几种任意记载事项：（1）公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项是否必须经股东大会作出决议。（2）股东大会选举董事、监事，是否实行累积投票制。（3）监事会中公司职工代表的具体比例。（4）除了法律另有规定的情况下，监事会的议事方式和表决程序。（5）对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出除《公司法》第141条之外的限制性规定。（6）对于公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，股份有限公司的章程可以规定按照除股东持有的股份比例分配方式之外的方式进行分配。（7）公司的营业期限。（8）公司解散的各种事由。（9）规定公司高级管理人员的范围。
实务指引
1.制定公司章程能否随便套用一个范本呢？
公司章程对于公司相当于宪法对一个国家，是公司最重要的治理规则，也是公司有效运行的基础。在股东之间或股东与公司之间的纠纷中，公司章程是最直接、最有效的判断行为对错的标准。当章程缺乏相对应的规定时，这些纠纷往往充满了不确定性，其结果往往是长时间的、大量的诉讼，给公司经营造成严重的打击，对于中小企业投资者来说，这种打击常常是致命的。
然而，实践中，大部分中小企业的投资者却认为章程仅仅是用于工商注册登记的，许多股东甚至直至纠纷发生了都不知道公司章程中规定了一些什么内容。大部分公司的章程是用了工商局提供的范本，内容是简单照搬公司法的规定。在这种情况下，一旦发生股东及公司之间的争议，章程不能发挥其应有作用，形同废纸。
2.制定公司章程要注意哪些问题？
（1）根据公司的特点和需要制订公司章程
章程要根据股东的特点和持股比例而定。制订章程的过程，也是确定股东今后在公司管理决策中的权利、地位的过程。章程条款的合理设置，是股东利益博弈的结果。而这种利益的博弈，与股东的特点和持股比例密不可分。对于小股东而言，扩大股东会表决事项的比例要求，就等于为自己争取今后的发言权。在一个股东人数众多、股权比例分散的公司，如章程中将大部分公司职权设置为需经公司股东会表决通过，则该公司的运行必然是没有效率的。而在一个只有两三名股东、股权比例又相差悬殊（例如各占80%、20%）的公司，如章程约定经营管理的具体事项要经股东会一致同意才能通过，则该公司今后极可能陷入僵局。
章程要根据公司的行业特点、运行机制来制定。公司所处的行业不同，决策的产生与执行的要求不同，运行的机制不同，都需要不同的公司章程。在章程的规定适应公司的行业特点、执行机制时，公司股东之间、股东与公司之间的矛盾就会减少，反之，则纠纷不断。在一个要求及时、快速决策的行业内，或在一个充满冒险与机遇的市场中，公司的管理职权应更多地下放给公司经理等经营层；而在一个需要谨慎从事的行业内，公司的管理职权则应更多地集中于股东会。公司在运行中主要是依赖于人力资源时，股东的表决权与分红权应当与出资比例相区别，以体现人的作用；而当公司在运行中更多的是依据资金、设备时，股东的表决权与分红权则应当与其出资比例相一致，以体现资本的作用。凡此种种，均需要投资者事先做出考虑与平衡，并在公司章程中作出明确规定。
（2）公司章程应细化、明确、具有可操作性
公司法规定了公司章程的必备内容，也就相关内容做出了原则性的规定。很多中小企业投资者往往认为法律已经规定得很明确了，公司章程照抄就行了。殊不知如此章程就失去了制定的必要性了。实际上，公司章程的作用，就是将这些法律规定的内容细化、使其具有可操作性、符合本公司的实际情况。
另外，规定违反章程的后果以及救济方式也很重要。例如，《公司法》第41条第2款规定：“出席会议的股东应当在会议记录上签名。”但如果股东参加会议却拒不在会议记录上签名，那么意味着什么？是认定该股东弃权、反对还是同意？同样的这些问题，也适用于董事会会议的程序等。
（3）尽可能地将股东关注的内容与约定写入章程
无论是公司设立协议中的约定，还是在公司运行中，股东就公司管理、权利制约、利益分配等达成的一致，都可以也应该是公司章程的内容。同时，尽可能地预测纠纷产生的可能并建立解决机制，将是章程在公司运行中发挥作用的重点。股东只有将这些内容都规范地写入章程，成为公司运行的规则，才能使得公司股东之间、公司与股东之间建立起良好的关系，也才能使得公司的自治纳入法律的体系中，得到法律的保护。
股东签订的公司设立协议或其他法律文件，无论是在章程之前制定还是在章程之后签署，都应该避免与公司章程相冲突。如对公司章程有修改的，则应及时办理章程变更登记手续。
3.公司章程中应强化和完善记载的几个事项？
（1）股东权利的细化与完备。公司由股东出资组成，但公司成立后，股东不再有直接支配其投入公司的财产的权利，只能间接参与公司的领导和管理，其合法权益也只能通过行使股东权得到维护，因其重要地位，公司法将它规定为应当记载事项。股东在制定公司章程时，除应明确记载公司法规定的股东的各项法定权利外，还应记载根据公司具体情况确定的股东的各项权利，并细化各种权利内容及实现的方式、程序，防止公司侵犯股东权利的同时，为避免某些股东滥用股东权而对公司不利，还应对一些股东权的行使设定条件。
（2）董事责任和免责。董事是负担公司业务决策和行使管理权的人，伴随公司董事会职权扩大化的趋势，防止董事职责不当履行而使公司股东权益受损，强化和完善董事责任更具现实意义。
（3）董事职务的解除与董事的辞职。公司法规定，董事任期届满前股东大会不得无故解除其职务，但董事职务的继续履行与公司利益冲突时，可以解除其职务。为维护公司利益，也为防止股东大会任意行使解除权损害董事利益，章程应明确董事职务的解除情形和程序。另外，还应当规定，董事在任期内可以辞职但因董事无正当理由辞职而于公司不利时的责任。
第二节 公司章程的效力与民事责任
虽然公司章程极其重要，但我国现行法律对章程的效力期间，即生效时间、失效时间并没有明确规定。如果对公司章程的效力期间、效力对象、违反章程的民事责任没有一个明确的认识，那么当公司章程与公司设立协议、公司决议、公司法任意性规范发生冲突时我们将无所适从。本节就相关问题及违反公司章程的民事责任问题进行探讨。
一、公司章程的效力期间
公司章程的效力期间，是指公司章程的生效时间至失效时间的时间范围。此问题在实践中具有十分重要的意义，比如，公司章程如果自股东签订时生效，则公司成立前就对签订股东具有约束力，如果公司成立后章程才生效，则公司成立前签署的章程不能约束股东。但对公司章程的效力期间问题，我国公司法并没有明确的规定。
（一）公司章程的生效时间
公司章程的生效时间因公司的性质和设立方式的不同而有所差别。
有限公司和发起设立的股份有限公司章程生效时间。公司章程经全体股东或全体发起人签署，即生效。
以募集方式设立的股份有限公司章程生效时间。其章程由全体发起人制订。但是，发起人只是制订章程，并不能独自使章程生效。根据公司法的规定，以募集方式设立的股份公司的章程，必须在公司创立大会上得到出席会议的认股人所持表决权过半数通过方能生效。
（二）公司章程的失效时间
公司章程的失效，是指已经生效的公司章程失去效力。公司章程的失效分为全部失效和部分失效。
公司章程的全部失效，是指公司章程作为一个整体而全部丧失效力。有两种情况可以使公司章程全部失效：一种情况是，公司章程因公司不能成立而失效；另一种情况是，公司章程因公司终止而失效。
公司章程的部分失效，是指公司章程的部分内容或条款丧失效力。公司章程部分内容或条款的修改或废除自股东会决议通过时失去效力。公司章程的部分失效，不影响章程其他内容、条款的效力。
实务指引
1.如何理解公司成立前公司章程对发起人和认股人的效力？
公司成立前其章程对发起人和认股人的约束力是由章程的契约性决定的。发起设立公司的，其公司章程中调整发起设立公司的投资者之间的内容相当于公司设立协议，根据合同法的一般规则，自签署时成立并生效，全部签署章程的发起人均受其约束。募集设立公司的，公司章程由全体发起人制订，经创立大会通过后，即表明发起人和全部认股人自愿接受公司章程的约束。
2.如何理解公司章程对公司、公司董事、公司高级管理者及后来的股东发生效力？
公司章程对公司、公司董事、公司高级管理者及后来的股东发生效力，这是由公司章程的自治性规则的性质决定的。公司章程生效时，公司还未成立，依据法理，成立后的公司因继受行为而接受公司章程的效力。公司章程对公司董事、公司高级管理者及后来的股东发生效力，是因为只有对生效公司章程的认可，才可以取得相关身份、职务或地位。
二、公司章程的效力对象
法条分析
《公司法》第11条 设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。
条款解析：通过该条规定可知公司章程一经生效，即发生法律约束力。公司章程的社团规章特性，决定了公司章程的效力及于公司及股东成员，同时对公司的董事、监事、经理具有约束力。公司章程的契约性，决定了公司股东之间相互负有义务。
1.章程对公司的效力。公司章程是公司组织和行为规则，公司必须遵守并执行公司章程。
2.章程对股东的效力。公司章程是公司的自治规章，每一个股东，无论是参与公司初始章程制订的股东，还是后续因认购或受让公司股权而加入公司的股东，公司章程对其均产生约束力，股东必须遵守公司章程的规定并对公司负有义务；公司章程是股东之间权利义务的契约，股东必须履行相互之间的契约义务。
3.章程对董事、监事和高级管理人员的效力。作为公司的董事、监事和高级管理人员对公司负有授信义务，包括注意义务和忠实义务。
实务指引
公司章程是否具有对外效力？
我国《公司登记管理条例》规定设立有限责任公司、股份有限公司，应当向公司登记机关提交公司章程，但公司章程并不属于《公司登记管理条例》第9条规定的登记事项。我国实务中第三人无法便捷地在工商登记机关了解公司章程内容，在这种情况下，承认公司章程能够对抗第三人，不符合我国国情。因此公司章程仅具有对内效力，对于公司外部人员如公司债权人或者其他任何第三人不发生效力。也就是说，公司章程不能对抗善意第三人。善意第三人，指的是不知道、也不应当知道公司章程内容的人。但是，如果第三人或者相对人明知或应当知道公司没有相应权利而与之订立合同或者发生交易，则可能基于公司的越权行为而由利害关系人主张该合同或交易无效。
三、违反公司章程的民事责任
法条分析
《公司法》第22条第2款 股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。
第20条 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
第149条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
第152条 董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。
条款解析：
1.公司违反公司章程的民事责任
根据公司章程，公司对股东负有义务。因此，一旦公司侵犯股东的权利与利益，股东可以依照公司章程对公司提起诉讼。根据《公司法》第22条第2款的规定，股东可以请求法院撤销相应决议。至于其直接责任人员的民事责任，可以根据《公司法》第149条和第152条的规定处理。
2.股东违反公司章程的民事责任
此应区分对公司的民事责任和对其他股东的民事责任。
（1）对公司的民事责任。股东违反公司章程规定的义务，公司可以对其提出诉讼，要求其履行。因此给公司造成损失的应当承担赔偿责任。需要注意的是，股东只是以股东成员身份受到公司约束，如果股东是以其他的身份与公司发生关系，则公司不能依据公司章程对股东主张权利。
（2）对其他股东的民事责任。如果一个股东的权利因另一个股东违反公司章程规定的个人义务而受到侵犯，则该股东可以依据公司章程对另一个股东提出权利请求。但应当注意，股东提出权利请求的依据应当是公司章程中规定的股东相互之间的权利义务关系，而不是股东与公司之间权利义务关系，如有限责任公司股东对转让出资的优先购买权。如果股东违反对公司的义务而使公司的利益受到侵害，除了符合股东代表诉讼的特殊情况外，其他股东不能对股东直接提出权利请求，而只能通过公司或以公司的名义进行。
3.董事、监事和高级管理人员违反公司章程的民事责任
公司章程是董事、监事和高级管理人员的行动指南，他们在履行职责时应当遵守公司章程的规定。如果他们在履行职责时违反了公司章程的规定，给公司或股东造成了损失，可以根据《公司法》第149条或152条的规定，要求其对公司或股东承担损害赔偿责任。
实务指引
公司股东违反公司章程是否要对公司债权人承担民事责任？
根据《公司法》第20条规定，公司股东不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
第三节 公司章程纠纷
公司章程是公司组织及活动的基本准则，相当于公司内部治理的“宪法”。但公司章程与公司设立协议、公司决议、公司法任意性规范并不能完全保持一致，经常会发生冲突，此时以哪个文件的规定为准呢？这些问题《公司法》没有明确的条文规定，但这些问题都具有很强的实践意义，在此本文对相关问题进行分析。
一、公司章程与发起人协议发生冲突时的适用规则
公司章程本身即为股东团体合意，发起人协议是发起人之间就设立公司事项所达成的合同文件，二者之间有时不一致，甚至出现冲突，如果不理顺冲突关系很可能会侵害有关主体的权益、出现公司治理混乱或僵局、引发诉讼等。
公司设立协议又称发起人协议，是在公司设立过程中，由发起人订立的关于公司设立事项的协议。设立协议的作用在于确定所设公司的基本性质和结构，协调发起人之间的关系及其权利和义务。公司章程是公司赖以存在和活动的基本依据，因此发起人协议中往往要将章程中的除法律规定以外的原则进行约定。
设立协议和公司章程具有一致性和许多相同之处。公司名称、注册资本、经营范围、股东构成、出资形式和数额等事项是公司章程和设立协议必须注明的事项。公司章程一般以设立协议为基础，吸收设立协议的基本内容，包括：公司的组织机构、股份转让、增资、减资、合并分立、公司终止的情形等。虽然设立协议和公司章程目标具有一致性，但是，两者的性质和功能不同。
（1）两者性质不同：发起人协议属于合同，主要受合同法调整，讲究效力的相对性。公司章程中除了部分内容具有一定的合同性质外，其更是一种自治文件，包括公司组织设立、组织架构、内部运营治理等规范等。
（2）效力期间不同：设立协议是调整公司设立过程中的法律关系和法律行为，设立协议产生在公司成立前，公司的设立阶段，经发起人达成一致签字盖章即具有法律效力。章程中调整发起设立公司投资者的内容，相当于公司设立协议，可以适用《合同法》的一般规则，签署时成立并生效（需要创立大会通过或需要审批手续的，要履行相应的手续）。发起人设立公司的投资者均自章程成立时受其约束。章程中调整尚未成立的公司、尚未产生的董事、监事、高级管理人员以及未来可能加入公司的其他股东的相关内容，则自公司成立时生效，对股东具有约束力。公司章程直至公司终止，效力期间结束。
（3）效力对象不同：发起人协议只在发起人之间具有法律约束力；而公司章程调整的则是所有股东之间、股东与公司之间、公司的管理机构与公司之间的关系。
设立协议是全体发起人签署的关于公司设立过程中产生的权利和义务的合同，根据合同的相对性，发起人协议只在发起人之间具有法律约束力。而公司章程调整的是股东之间、公司与股东之间、公司与公司的治理机构之间的法律关系，即包括对原始发起人股东有约束力，也对按照公司章程和公司法规定后加入公司的股东具有约束力，即对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。此外，还具有涉他性，经公示后对公司外部相关主体（善意第三人除外）具有一定的利害关系。
（4）法定性不同：我国公司法并没有将有限责任公司的发起人协议规定为公司设立的必备法律文件，而公司章程则是必备性文件，任何公司成立都必须以提交章程为法定要件。
设立协议不是公司设立的必要法律文件，即任意性文件，通常公司发起人都会订立此种协议。但除了股份有限公司、中外合资公司和中外合作公司外，法律并不强求当事人一定要订立设立协议。而公司章程是公司设立必备的法律文件，任何公司登记成立都必须提交公司章程。只有股份有限公司规定了发起人必须签订发起人协议。《公司法》第80条“股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务”。
（5）法律规则不同：发起人协议的制定需要遵守合同法的一般规则，而公司章程则必须依据公司法制定，不得违反法律、行政法规。公司章程要经过公司登记机关的必要审查。
设立协议是不要式法律文件，根据当事人之间的意思表示形成，其内容更多地体现了当事人的意志和要求，属于契约，需要遵守合同法的一般规则；公司章程是要式法律文件，除反映当事人的主观要求之外，更反映和体现法律对公司内外关系的强制性要求，公司章程必须依据公司法制定，不能违反法律和行政法规为前提。因此，公司章程必须按公司法的规定制订，必须包含法定的记载事项，否则将导致章程的无效。
法条分析
《公司法解释（三）》第1条 为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。
《公司法》第79条 股份有限公司发起人承担公司筹办事务。
发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。
第83条第2款 发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。
条款解析：发起人协议又称设立协议，是发起人之间就设立公司事项所达成的明确彼此之间权利义务关系的书面文件，有些情况也称投资协议或股东协议。发起人协议的内容一般会包括公司章程的某些内容，如公司名称和住所、公司经营范围、公司注册资本、出资方式、出资额和出资时间等；也包括一些非公司章程的某些内容，如公司创立过程中发起人的分工、责任、争议解约等。发起人协议中与章程相关的内容一般会被公司章程承继、吸收或覆盖。
由于设立公司涉及的事务多，特别是以募集方式设立股份有限公司周期长，发起人承担的责任大，因此需要事前约定发起人之间的权利义务。对此我国公司法强制性规定设立股份有限公司时，发起人必须签订发起人协议，对于有限责任公司的设立，除了外商投资企业之外，我国公司法并没有强制要求发起人签订发起人协议。
发起人协议对全体发起人具有约束力，具有合伙协议的性质，在公司成立之前具有准章程的作用。
实务指引
公司章程与发起人协议冲突时如何适用？
虽然发起人协议中的相关基本条款一般会被公司章程吸收或覆盖，具有一定的承继性，但是公司章程的生效并不意味着发起人协议的必然失效。特别是在发起人协议的部分条款不能被公司章程吸收、覆盖甚至出现矛盾冲突的情况下，明确二者之间的效力就特别有意义。
既然公司发起人协议并不必然因公司章程的生效及公司的成立而失效，那么二者相关条款不一致或冲突时如何适用相关条款呢？在此分析如下。
发起人协议中的相关条款被章程吸收和承继，因二者相关条款一致，不会涉及发起人协议和公司章程的效力适用问题；发起人协议中未被章程吸收和承继的条款，在此情形下，发起人协议实际承担了公司章程之外的规则性协议的功能，只要未违反法律的强制性规定或与公司章程的规定相冲突，对各缔约投资股东依法具有规范和约束的效力。但根据合同的相对性，其效力仅及于签约的发起人或原始股东。
对于发起人协议中与章程内容不一致或者相冲突的条款，应区别不同对象和内外关系来适用不同的规则，笔者提出如下看法以供探讨：
（1）如果是调整发起人之间的关系，首先考虑适用章程。因章程制定在设立协议签订之后，此时应认为是发起人以新的意思表示变更了原来的意思表示。当有充分证据证明发起人协议才是发起人的真实意思表示时，应以发起人协议为准。这是民法意思自治原则的要求，也是民法真意主义精神的体现。相关参考规定如：《中外合作经营企业法实施细则》第10条规定，“合作企业协议、章程的内容与合作企业合同不一致的，以合作企业合同为准”、《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》规定：“公司成立后，发起人协议或投资协议与公司章程规定不一致的，以公司章程规定为准。但发起人之间有特殊约定的除外。”
（2）如果是涉及对公司董事、监事、经营管理人员的约束机制或公司机构设置等事项，应适用公司章程。因发起人协议是合同，受合同法调整，根据合同的相对性，发起人协议不能约束协议当事人以外的主体。根据公司法的规定，章程是公司的管理制度，公司设立后就对董事、监事、经营管理人员具有约束了，当事人无权通过协议来变更法律的规定。
（3）如果是涉及与公司外部主体的关系，应适用章程。公司章程是对外公示的文件，具有一定的对外效力，而发起人协议的内容一般不为外人所知悉。对于公司以外的第三人而言，了解公司情况依据的是公司章程而不是发起人之间的发起人协议。由此，根据商事外观主义原则，调整公司与第三人之间的关系，应适用公司章程。
实务中，为了确保发起人协议的某些内容在公司成立后能继续有效，最好的办法就是让公司明示承认这种先公司协议，或者与股东签订单独的协议，就发起人协议中的有关问题，诸如股份的认购（如果公开发行股份的话），贷款的偿还计划，以及其他通常不会出现在公司正式文件中的问题等，进行规定。
二、公司章程与公司决议冲突时的适用规则
法条分析
《公司法》第22条第2款 股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。
《公司法解释（一）》第3条 原告以公司法第22第2款、第74第2款规定事由，向人民法院提起诉讼时，超过公司法规定期限的，人民法院不予受理。
《公司法解释（四）》第4条 股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持，但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。
条款解析：1.公司决议与公司章程冲突时，公司决议是可撤销的，即股东会或者股东大会、董事会的会议召集方式、表决方式、决议内容违反公司章程的，股东可以请求法院撤销决议。
2.在公司决议与公司章程冲突时，股东如果不在一定期限内主张撤销，则决议瑕疵被治愈。
3.公司决议存在程序瑕疵的不一定可以被撤销。比如：当会议召集程序或者表决方式与公司章程规定不一致时，如果仅构成程序的轻微瑕疵，对决议未产生实质影响的，决议不可撤销，即此时决议依然有效。
三、公司章程与《公司法》的任意性规范冲突时的适用规则
在一般情况下公司章程与《公司法》的任意性规范相冲突时，公司章程的约束力要大于《公司法》任意性规范的约束力，应当遵照公司章程的规定。但是，当《公司法》规定公司章程可以按意思自治来决定公司事务时，此时公司章程的规定是否在任何情况下都有效呢？如《公司法》第71条第4款规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”这是否意味着公司章程可以规定股东的股权禁止对外转让呢？我们从权利性质进行分析。
按各国公司法及学者通说，股权（或称股东权）可分为固有权和非固有权。固有权又称不可剥夺权，是公司法应该直接赋予股东的，不得以章程等公司内部制度或股东会决议等形式予以剥夺或限制的，能体现其本质的那部分权利，如股东基于《公司法》第33条所产生的知情权。一般都认为，股东的自益权多为非固有权，可以章程予以剥夺或限制，但是股份转让、股份收买请求权为固有权，不得以公司章程剥夺或限制。因此，公司章程与任意性规范发生冲突时，公司章程的效力高于《公司法》的效力，但还是要对公司章程的效力有所限制：设立公司起草章程时或公司成立后修改公司章程时不要违反股东固有权利的规定，否则章程相关条款可能无效。
典型案例
藤某青诉常熟市建发医药有限公司股东权纠纷案[1]
藤某青系常熟市建发医药有限公司自然人股东，出资4万元，拥有0.45%的股权。2002年7月28日，常熟市建发医药有限公司一届三次股东会对原章程第十二条进行修改，增加“自然人股东因本人原因离开企业或解职落聘的，必须转让全部出资，由工会股东接收”的内容，该章程的修改以公司880万元注册资本，每一万元为一计票额进行表决，最终以872票同意、8票弃权而获通过。7月31日藤某青离职。常熟市建发医药有限公司于2004年12月8日书面通知藤某青，其股东权已依章程转让工会持股会，并要求其领取相应的转让款。之后藤某青没有将出资证明交付给常熟市建发医药有限公司，常熟市建发医药有限公司也没有将转让款交付给藤某青。2006年3月10日，藤某青起诉要求确认其股东身份，并判令常熟市建发医药有限公司强制转让股东权的行为无效，诉讼费由常熟市建发医药有限公司承担。
常熟法院认为，股东权具有财产权与身份权的双重属性，非经权利人的意思表示或法定的强制执行程序不能被变动。常熟市建发医药有限公司在藤某青没有做出同意的意思表示的情况下所做出的通知及股东会决议，对藤某青没有约束力，因此，在藤某青不接受的情况下，股东权不能做出变动。最后法院对藤某青确认其股东身份的诉讼请求予以了支持。
四、公司章程写入处罚股东条款的效力问题
在公司章程明确规定股东会之处罚权的情况下，其处罚权是一种“团体自治”的私法制裁权，是私法组织内部自治性的处罚权，但社团罚不得损害社团成员之基本权利及自由，不得违反法律、行政法规的强制性规定；不得损害公共利益，等等。
公司章程规定股东会对股东的罚款权及相应措施系公司全体股东所预设的对违反公司章程股东的一种制裁措施，在不违反《公司法》禁止性规定的情形下，应合法有效。但公司章程在赋予股东会对股东处以罚款职权时，应明确规定罚款的标准、幅度，股东会在没有明确标准、幅度的情况下处罚股东，属于法定依据不足，相应决议无效。
典型案例
南京安盛财务顾问有限公司诉祝某股东会决议罚款纠纷案[2]
南京安盛财务顾问有限公司（原告，反诉被告，以下简称安盛公司）因与股东祝某（被告，反诉原告）发生股东会决议罚款纠纷，向江苏省南京市鼓楼区人民法院提起诉讼。原告安盛公司诉称：被告祝某原系安盛公司的股东，因其违反公司规定，公司召开股东会，依公司章程规定，经全体股东表决一致通过对祝某处以罚款的股东会决议，但祝某拒绝履行决议。祝某辩称：安盛公司作出的罚款决议，缺乏事实与规范依据，且内容、目的违法，对祝某不具有法律约束力，亦应驳回。
法院审理后认为：股东履行出资义务后，其与公司之间是平等的民事主体，相互之间具有独立的人格，不存在管理与被管理的关系，公司的股东会原则上无权对股东施以任何处罚。但是，在公司章程明确规定了股东会对股东的制裁措施，并依法通过后，公司的全体股东所预设的对违反公司章程股东的制裁措施，就符合公司的整体利益，体现了有限公司的人合性特征，不违反公司法的禁止性规定，被告祝某亦在章程上签字予以认可，故包括祝某在内的所有股东都应当遵守。据此，安盛公司的股东会享有对违反公司章程的股东处以罚款的职权。有限公司的公司章程在赋予股东会对股东处以罚款职权的同时，应明确规定罚款的标准和幅度，股东会在没有明确标准和幅度的情况下处罚股东，属法定依据不足，相应决议无效。法院驳回原告安盛公司要求被告祝某支付罚款的诉讼请求。
五、公司章程对《公司法》规定的股东会、董事会职权不能随意修改
现代公司特别是公开公司内部权利分配是根据“相互配合——相互制约——相互监督”的原则明确由法律规定的，该规定原则上应该是强制性规范。而且，该种架构也是市场长期发展过程形成的，经实践检验行之有效的权利架构，公司法通过强制性规范将这种有益、有效的架构形式固定下来。如果任由当事人随意进行配置，会导致公司治理架构的崩溃。对于封闭式公司来说，理论及发展趋势倾向于此类规定可以是任意性的，因为封闭式公司更加注重人合，且股东人数少，甚至大部分股东兼任公司的董事会、经营管理层的人员，对公司的经营决策事项是熟知的，股东之间可以相互协商自由安排公司的权利架构。但从我国的司法实践及相关行政机关的执法情况来看，我国的相关认识还是很保守的。就有限公司组织机构的权利架构与分配来讲，章程中的相关内容在公司注册登记时，行政机关是不允许当事人任意改变的，除非法律有明确的规定。行政机关一般是建议使用工商行政机关的示范性章程文本的。
但公司法中对于封闭式公司以下内容的规范是强制性规范不得修改：（1）董事会聘请经理、监督经理层的法律规范。（2）为保证各机构行使权利而设计的对应机制的规定；比如：为保证股东表决机制的健全公正，为股东投票提供前提条件的财务数据和重大事项的披露机制等。（3）股东会的特定权利及其行使程序，包括修改公司章程的权力、决定公司经济结构重大变动的权力、特定交易的批准权利等。（4）为保证少数股东的权益免受侵害而赋予少数股东的特定权力。如我国《公司法》规定有限责任公司股东的申请撤销权或宣告股东会、董事会决议无效权、知情权、股东会召集权、异议股东股权收购权、申请解散公司权等。
六、公司章程可以规定公司重大决策须经全体股东一致通过或3/4多数通过
公司法属于商法，其重点在于效率和降低成本，商法比民法更应当具有自治性，应当将大量的交易规则留给市场主体自由安排。公司章程作为一种特定的合同，具有契约性、自治性等属性，在当事人自愿订立的前提下，应该得到保护。当公司章程并不违反《公司法》的强制性规范时，即使股东在签订章程的过程中对自己的权利有所放弃，也不为法律所禁止。
就本问题而言，公司章程是股东合意的结果，是在设立公司时考虑到诸多因素制定的、需要经过全体股东一致同意或3/4通过才能进行重大决策的决议，应当为当事人真实意思表示。在本问题中所提到的比例不违反《公司法》不得低于2/3资本多数决的原则，不违反《公司法》有关程序上和实体上的最低要求的情况下，在公司自治的权限范围内，公司章程的规定比《公司法》规定的更为严苛，并无不可。
典型案例
杨某生诉中审会计师事务所有限公司股东会决议撤销纠纷案[3]
原告杨某生与被告中审会计师事务所有限公司（以下简称中审公司）及第三股东会决议撤销纠纷一案，依法由北京市海淀区法院受理。原告诉称：被告（主要是本案的第三人）召开股东会会议并形成决议，解除原中审会计师事务所有限公司法定代表人杨某生的职务，免去其董事长资格。原告认为该股东会违反公司章程关于相关事项需经全体股东表决通过的规定。
法院经审理认为：“股东会的召开、表决以及决议内容的作出，应遵照公司法的有关规定，公司章程中有特别约定的，应依章程的约定。”此案中，中审公司章程第二十五条规定：“对以下事项需经全体股东表决通过：（一）公司合并、分立、变更形式；（二）公司解散；（三）修改章程；（四）股东退出或加入；（五）应当由董事会提请股东大会作出决议的其他重要事项。”法院认为，“从公司法的角度看，章程第二十五条规定事项均为公司重大事项，公司法规定必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，系对该类事项赞成票的最低限制，公司章程规定高于这一规定的，属当事人意思自治的范畴，应当具有法律效力。因此，中审公司章程第二十五条的规定，表明了修改该章程应当由全体股东一致同意，否则表决不能通过。表决没有通过的事项，不是股东会会议的有效决议事项。”
注释：
[1]常熟市法院（2016）常民二初字第335号判决书。
[2]选自《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年卷。
[3]北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第10313号民事判决书。
