我国《公司法》第2条规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”可见我国只有这两种公司类型，本章就这两类公司的设立方式、设立条件、设立流程、设立公司产生的纠纷等问题进行分析讨论。
第一节 有限责任公司的设立
一、有限责任公司的概念、特点
有限责任公司，是指由一定人数的股东组成的、股东只以其出资额为限对公司承担责任、公司以其全部资产对公司债务承担责任的公司。有限责任公司是我国《公司法》所确立的两种公司形态之一。
有限责任公司的特点：所有的股东都是只以其对公司的出资额为限对公司承担责任；公司只是以其全部资产来承担公司债务；股东对超出公司全部资产的债务不承担责任。
我国《公司法》第6条规定，设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司。本节我们讨论有限责任公司的设立方式、设立条件、设立流程等问题。
二、有限责任公司的设立方式
公司的设立方式要适合其特点，一般情况下有限责任公司的规模较小，其人合性较强，资本具有封闭性，因而有限责任公司的设立均采用了发起设立的方式。
发起设立，又称为共同设立或单纯设立，是指由发起人共同出资认购或认缴公司章程规定的全部注册资本的一种公司设立方式。此种设立方式，由于由发起人自行认足全部注册资本，不另外对外募集认股人，因而设立程序简单，成立速度快，设立成本较低，但是需要发起人之间有比较深的信任关系。
三、有限责任公司的设立条件
（一）有限责任公司设立条件
法条分析
《公司法》第23条 设立有限责任公司，应当具备下列条件：
（一）股东符合法定人数；
（二）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；
（三）股东共同制定公司章程；
（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；
（五）有公司住所。
第61条 一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第三十七条第一款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。
第64条第2款 本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。
条款解析：下面分项具体分析解读相关内容。
（二）股东法定人数
法条分析
《公司法》第24条 有限责任公司由五十个以下股东出资设立。
条款解析：股东人数不能超过50人。实践中人数过多的可以考虑设立持股平台或股权代持。
实务指引
1.股东就是公司的发起人吗？
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》）第1条规定，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。
有限责任公司和发起设立的股份有限公司的发起人实际履行了出资义务并在公司章程上签字以后，并履行公司设立职责，公司成立后，发起人都是公司的原始股东。
但募集设立的股份有限公司的发起人和认股人缴纳出资并召开创立大会确认了公司章程后，发起人和认股人即取得股东地位。此种情况中，除发起人之外的认股人虽然在公司设立时取得股东身份，但不是发起人。此外通过转让、继承等方式取得股权成为股东后虽然具有股东身份但不是公司的发起人。
确定发起人是设立股份有限公司的第一步，之后的一系列的设立活动都由发起人来完成，其自身的基本条件对于公司设立的成功与否有着重要的影响。因此我们应当对发起人的资格，即发起人应当具备的条件有一个清楚的了解。
2.哪些个人和单位不能成为公司发起人，或有什么特别限制？
（1）非营利法人可否作为公司的发起人？
按照《民法总则》第87条的规定，为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。
非营利法人设立和存在的非营利目的，不等于非营利法人不能从事经营活动。[1]就非营利法人充当发起人资格问题，我国经历了从绝对禁止主义到相对允许的阶段。[2]虽然在市场经济背景下相关规定有所松动，但还是与世界各国的立法趋势和经济发展不相适应。依据《社会团体登记管理条例》第4条规定、《民办非企业单位登记管理暂行条例》第4条规定，社会团体和民办非企业单位等此类非营利性组织设立公司的权利能力被取消，它们不具备公司发起人资格，不得发起设立公司。
（2）机关法人、军队、武警部队、国家公务员以及其他从事特定职业的人（如军人）能否作为公司的发起人？
《民法总则》将机关法人归类为特别法人。从我国现行的有关法律法规来看，机关法人一般不能作为公司发起人，其他机构和人员也不能作为发起人，主要是因为他们从事的是公共管理事务或者特定职业，在性质上与商业活动存在利益冲突。
但是，在我国政府机构改革过程中，也有一些特殊例外的情形，在2005年《公司法》修订前，政府中的部分国有资产管理部门作为当时《公司法》规定的“国家授权的部门”，也可以成为有限责任公司或股份有限公司的设立人。2005年《公司法》虽然去掉了“国家授权的部门”的规定，但其第65条也即2013年修正后的《公司法》第64条，关于“国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司”的规定并结合当前有关法规确立的企业国有资产分级管理的原则来看，法律允许特殊的政府机关法人（如国有资产监督管理机构）作为公司发起人或者设立人。
国家公务员以及其他从事特定职业的人虽然不能成为公司发起人，但是在一定条件和范围内不违反相关规定的情况下是可以投资购买股票成为股东的。[3]
（3）自治组织能否作为公司发起人？
根据《民法总则》第96、101条的规定，基层群众性自治组织属于特别法人，包括居民委员会、村民委员会，其可以从事为履行职能所需要的民事活动，是一个社会组织，它不是一级政府，所从事的也不是政府行政事务。对于自治组织能否作为公司发起人，《公司法》没有明确规定，人们的观点不一，存在争议。在公司登记实践中，基层自治组织作为发起人而创办公司（企业）的现象并不鲜见。在工商实践中掌握的原则是：只要其具有投资能力，即可成为公司发起人。例如，国家工商行政管理局曾在1998年1月7日发布的《公司登记管理若干问题的规定》（已失效）第18、19条规定：“村民委员会投资设立公司，应当由村民委会作出决议。”“具有投资能力的城市居民委员会可以投资设立公司。”尽管这一规定已经失效，但其对于基层自治组织参与设立公司所持的开放和容许态度，却值得鼓励。
（4）无民事行为能力人、限制民事行为能力人能否成为公司的发起人？
无民事行为能力人、限制民事行为能力人是否能充任发起人，是否能适用民法上法定代理的规定，是有争议的。[4]从理论上讲，发起人设立公司不是一个权利能力的问题，而是一个行为能力的问题。权利能力解决的是法律主体得以享有权利的问题，行为能力解决的是能否凭借其行为实现其权利的问题。公司发起人从事的是发起设立公司的商业行为，自然需要确认其有无行为能力问题。在实践中，在进行公司的注册登记审查时，如果发现发起人中存在限制民事行为能力人时，审查机关会据此认定为发起人不适格，并要求该发起人退出，否则将视为公司设立无效。因此，实务操作中，一般认为自然人充当发起人的，首先应当具备完全民事行为能力。
无民事行为能力人、限制民事行为能力人之所以不能担任发起人，主要是设立公司事务复杂，更重要的是涉及商事交易安全的问题。原因是：①发起人设立公司的过程中，需要与其他发起人发生意思交流，或者从事与发起行为有关的交易行为，全部由法定代理人决定也不现实。②如果公司设立失败，在设立公司过程中所发生的交易可能需要发起人承担无限的连带责任。这种责任可能超出了无民事行为能力人、限制民事行为能力人的承载能力。尤其是对于公开募集、发行股份的股份有限公司而言，更是涉及社会公众的利益可能无法得到充分保护。③公司发起人往往被选任为第一届公司管理机关的成员。如果发起人不具有民事行为能力，将无法承担和履行管理职责。所以，无民事行为能力人和限制民事行为能力人因其缺乏发起能力、责任能力和管理能力，不宜充任发起人。
（5）无民事行为能力人和限制民事行为能力人可否成为公司股东？
无民事行为能力人和限制民事行为能力人不能担任发起人并不构成对其投资权利的影响。他们仍然可以投资成为公司股东，[5]甚至在公司设立时基于其出资或者认购股份成为原始股东。于此情形，所涉及的出资或者股份认购行为，创立大会上的表决行为，均可由其法定代理人进行代理。但是，无民事行为能力人和限制民事行为能力人成为股东与成为发起人则属于两个不同的概念，应当予以区分。
（6）律师事务所、会计师事务所、审计师事务所、资产评估机构能否作为公司的发起人？
此类组织，在我国工商登记实践中对它们的发起人资格是给予限制承认的。如《律师法》第27条规定：“律师事务所不得从事法律服务以外的经营活动。”《公司登记管理若干问题的规定》（已失效）第21条规定：“会计师事务所，审计事务所，律师事务所和资产评估机构不得作为投资主体向其他行业投资设立公司。”可见中介组织可以在自己的本行业中投资办公司，但投资非本行业的公司则不允许。
（7）受到竞业禁止的人能否成为公司的发起人？
如公司董事、高级管理人员、合伙人等。这类人本身就是企业的管理者，如果他们设立公司经营与其所担任职务的企业的业务相同，会发生利益冲突，即所管理的公司与其自己的公司将会构成同业竞争。在这种情况下，如果他们将自己的利益置于所任职的企业的利益之上，将会损害其所任职企业的利益。
（8）企业成为公司发起人有什么特别规定？
按照地方有关部门的规定，企业作为发起人应当经有关部门批准，还需履行一定的报批程序，在得到核准后，才可以成为公司的发起人。
（三）符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额
公司是企业法人追求经济目的的经济组织，必须要有必要的财产和经费。自2014年3月1日起新的注册资本登记制度正式实行，实缴登记制变为认缴登记制。根据《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》[6]的规定，除了暂不施行认缴登记制的27类行业外，其他行业全部施行注册资本登记制。除了法律、行政法规、国务院决定另有规定外，取消了对公司注册资本限额的要求，股东（发起人）可以自主约定出资比例、出资方式、出资期限。工商机关只登记股东（发起人）认缴的注册资本总额，实收资本不再作为登记事项，公司登记也无须提交验资报告。关于股东出资的问题将在本书第二章详细介绍，在此不再赘述。
实务指引
1.成立公司如何确定注册资本数额？认缴等于不缴吗？
很多客户咨询过这一问题，对于如何确定出资金额有很多疑虑。新公司法下，股东（发起人）可以自行决定出资金额、出资期限，无最低出资限额及首次出资金额的限制，公司营业执照上也不对实收资本进行登记。于是有出资人认为，股东（发起人）可随意认缴注册资本金并可无期限地履行出资义务，或者为了让注册资本更“美观”，也会出现出资人恶意认缴的现象。《公司法》修订后降低了股东投资门槛，但不意味着减轻股东违反出资义务的责任，只是股东的出资义务更多源于股东之间的约定，而非法定。当股东不履行约定的出资义务达到根本违约程度时，其他股东可以追究未出资股东相应的法律责任，要求其承担违约责任，直至解除其股东资格。
“认缴”不等于“不缴”，最终还是要缴，是按照股东间达成的契约来缴。如果股东只认缴，不实缴，公司就是空壳。实行注册资本认缴登记制并没有改变公司股东以其认缴的出资额承担责任的规定，也没有改变承担责任的形式。股东（发起人）要按照自主约定并记载于公司章程的认缴出资额、约定的出资方式和出资期限向公司缴付出资，股东（发起人）未按约定实际缴付出资的，要根据法律和公司章程承担民事责任。如果股东（发起人）没有按约定缴付出资，已按时缴足出资的股东（发起人）或者公司本身都可以追究该股东的责任。如果公司发生债务纠纷或依法解散清算，没有缴足出资的股东（发起人）应先缴足出资。因此，这就要求公司的股东（发起人）在认缴出资时要充分考虑到自身所具有的投资能力，理性地作出认缴承诺，并践诺守信。
成立公司，股东出资认缴数额越大，承担责任越大。注册资本数额大，并不能说明公司实力越强、信用越好，因为注册资本并不等于实缴资本、也不等于净资产。以北京为例，公司认缴的出资金额及出资期限将通过“北京市企业信用信息网”向社会进行披露，如果超出股东经济实力盲目认缴巨额资本超过合理期限随意约定过长的出资时间，不仅加大了股东责任而且也影响公司的公信度和竞争力。因此，请股东（发起人）在认缴出资时应充分考虑到自身所具有的投资能力，理性确定认缴金额及出资时间，以避免承担与自身实力不符的责任风险。
注册资本门槛降低不代表不需要注册资本。公司设立时，注册资本是公司投资创业的启动资金，在公司运营过程中，转换为公司责任、财产的构成部分，“一元钱办公司”只是一个形象的比喻。投资者还是应该根据公司从事的生产经营活动，合理选择相符的注册资本规模，以取得交易对象的信任。
因此，股东在设立公司时应充分考虑公司设立后的产品定位、市场环境、经营规模等多方面的因素，理性、客观地协商确定注册资本额度及出资期限。切忌不切实际地认缴出资及毫不忌讳地违反出资义务，以免加重自身的责任、承担不必要的违约责任以及在公司经营出现困境时过度举债，导致股东陷入债务纠纷。
2.设立公司虚报注册资本、虚假出资会承担什么刑事法律责任、行政法律责任？
根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》（2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过）的规定，对于继续实行注册资本实缴登记制的部分公司可能构成虚报注册资本罪、虚假出资罪以及抽逃出资罪。根据我国《公司法》《公司登记管理条例》规定，由公司登记机关责令改正，处以罚款、撤销公司登记或者吊销营业执照等。关于此问题的详细解读请参见本书第二章第一节“股东出资”中的“五、股东出资的相关法律责任和后果”。
3.股东未按规定缴纳出资或抽逃出资有什么民事法律后果？
如果股东未按规定缴纳出资或抽逃出资，要根据法律和公司章程承担民事责任，比如：补缴出资、承担违约责任、支付迟延利息、赔偿损失、限制股东权利、解除股东资格等。如果公司发生债务纠纷或依法解散清算，没有缴足出资的股东（发起人）应先缴足出资。关于此问题的详细解读请参见本书第二章第一节“股东出资”中的“五、股东出资的相关法律责任和后果”。
（四）股东共同制定公司章程，确定经营范围
法条分析
《公司法》第25条 有限责任公司章程应当载明下列事项：
（一）公司名称和住所；
（二）公司经营范围；
（三）公司注册资本；
（四）股东的姓名或者名称；
（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；
（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；
（七）公司法定代表人；
（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。
第6条第2款 法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。
第12条第2款 公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。
条款解析：公司章程是公司必须具备的并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则，依法属于我国《公司法》所规制的范围，是任何公司不可或缺的文件。公司章程由全体股东协商拟定并签署。股东拟定公司章程时要产生公司的组织机构、确定经营范围等事项，这也是公司成立的重要环节。设立公司需要批准的，主要是中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业以及金融、保险类特殊行业的公司。关于公司经营范围中需要事先批准的项目，主要是指涉及国家行政许可的项目。根据《公司登记管理条例》第17条第1款规定：“法律、行政法规或者国务院决定规定设立公司必须报经批准，或者公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在报送批准前办理公司名称预先核准，并以公司登记机关核准的公司名称报送批准。”该条例第20条规定，法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，应当自批准之日起90日内向公司登记机关申请设立登记；逾期申请设立登记的，申请人应当报批准机关确认原批准文件的效力或者另行报批。
（五）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构
法条分析
《公司法》第8条 ……依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。……
条款解析：公司必须有自己的专用名称，并且只能有一个名称。公司名称是进行民事活动所使用的符号，公司组织机构是公司存在的体征标志。公司名称在公司申请登记时，由公司名称的登记主管机关核定。公司名称经核准登记注册后方可使用，在规定的范围内享有专用权。《企业名称登记管理规定》第7条第1款规定：“企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或者商号，下同）、行业或者经营特点、组织形式。企业名称应当冠以企业所在地省（包括自治区、直辖市，下同）或者市（包括州，下同）或者县（包括市辖区，下同）行政区划名称。”如浙江（行政区划）淘宝（字号或商号）网络（行业）有限公司（组织形式）。一些特殊类型的企业、使用特殊的字词还要符合其他相关规定。
设立有限责任公司，其组织机构必须符合公司法中关于有限责任公司组织机构的要求，这是公司法律制度的重要基础，是公司法的强制性规定，是不允许发起人随意创设其他类型的公司组织机构的，否则将动摇整个公司法律制度。我国公司法规定股东拟定公司章程时要产生公司的组织机构：股东会、董事会、监事会、法定代表人、经理及其他高级管理人员，符合“三会一层”的架构模式。
（六）有公司住所
法条分析
《公司法》第10条 公司以其主要办事机构所在地为住所。
条款解析：公司住所是公司存在的空间，是公司进行民事活动所必需的。公司住所是公司的法定地址和公司的登记事项之一。实践中，经常会有公司具有多个生产、管理、销售地址等，公司法规定，公司应当将主要办事机构所在地登记为公司的住所地址。
实务指引
选择企业住所（注册地址）时应注意哪些问题？
对一个新企业，特别是小微企业来说，选择一个合适的住所（经营场所）很重要，既要成本低，还要方便做买卖，最好还能享受到当地政府的招商引资优惠政策。但需要注意的是，作为企业住所（经营场所）的地址，首先应当符合法律法规要求及本市有关规定，就是说这个房屋必须办理了房屋所有权证，而且房屋所有权证记载的房屋用途与企业从事的经营活动一致，简单地说就是“权属明确，用途一致”。所以说，住宅不能作为企业住所（经营场所）。当然，各地工商登记机关的具体要求可能会有所差别，下面列出了一些特殊情形，可供参考：
（1）房产证记载用途如果为“工业、教育、医疗卫生、其他（涉外、宗教、监狱）”，可由产权人出具确有配套服务需求的说明。
（2）如果房屋的规划批准材料于2009年10月1日前取得，且房产证记载用途为“交通、仓储、商业、金融、信息、科研、文化、娱乐、体育、办公、综合”的，可直接办理登记注册。
（3）如果您选择的房屋不在上述之列，但属于下列情形之一的，您可据要求提交证明文件：
①房屋位于农村地区且暂未取得房产证的，可提交《乡村规划建设许可证》或《临时乡村规划建设许可证》复印件并加盖单位公章，也可提交乡镇政府出具的证明文件。
②房屋属于中央单位的，提交中央各直属机构的房屋管理部门出具的证明文件。
③房屋属于国务院各部委的，提交国务院机关事务管理局出具的证明文件。
④房屋属于国务院国资委监管的中央企业的，提交企业出具的证明文件。
⑤房屋属于市级以上各类园区内的，提交园区管理部门出具的证明文件。
⑥房屋属于市国资委监管的国有企事业单位，利用工业、仓储等用途的房产从事商业等其他用途的，提交市国资委出具的证明文件。
⑦房屋属于北京铁路系统的，提交北京铁路局房屋管理部门出具的证明文件。
⑧房屋属于北京宗教系统的，由北京市落实私房政策领导小组办公室出具宗教房产《确权通知书》，或提交该宗教团体业务主管部门出具的证明文件。
⑨房屋属于军队房产的，提交《军队房地产租赁许可证》副本原件。
⑩房屋属于武警部队房产的，提交武警部队后勤部基建营房部核发的《武警部队房地产租赁许可证》副本复印件。
?房屋属于宾馆、饭店（酒店）的，提交加盖公章的营业执照复印件。
?注册在商品交易市场内的，由市场服务管理机构出具证明，并提交加盖该市场服务管理机构公章的营业执照复印件。
?注册在人防工程或普通地下室的，应提交人民防空工程使用许可文件或区县建设（房屋）行政主管部门的备案证明。
?申请从事报刊零售亭经营的，应由市邮政管理局在登记申请书中盖章，并提交市或区县市政市容委出具的备案证明复印件。
?住宅楼底层规划为商业用途的房屋不得从事餐饮服务、歌舞娱乐、互联网上网服务、生产加工和制造、经营危险化学品等涉及国家安全、存在严重安全隐患、影响人民身体健康、污染环境的生产经营活动，以及法律法规规定的不得从事的其他行业。
（4）如果您申请将住宅变更为经营性用房，应到有关部门办理改变房屋使用性质的相关手续，并到登记机关领取并填写《关于同意将住宅改变为经营性住房的证明》。
（5）如果您所选择的房屋产权人为境外机构或个人，产权人应通过设立外商投资企业开展业务。（出租房产面积在500平方米，且房屋购买时间在2006年7月11日之前的除外。）
（6）以下具有关联关系的企业可以使用同一地址作为住所（经营场所）登记，但注册地址属于住宅或已注册的关联企业，因在其住所无法取得联系被载入经营异常名录的除外：
①子企业或参股企业与母企业；
②基金公司与管理该基金的基金管理机构；
③有限合伙企业与合伙企业（属企业性质的）。
（7）向当地工商登记机关了解，是否有限制或禁止某些类型的企业在当地登记注册。
（七）一人有限责任公司设立的特别规定
一人有限责任公司的设立者既可以是一个自然人也可以是一个法人，除了股东人数、不设股东会外，一人有限责任公司的设立与普通有限责任公司的设立条件基本相同。
（八）国有独资有限责任公司设立的特别规定
国有独资公司是指由国家单独出资设立的有限责任公司。由于国有独资公司的出资人仅为国家一人，所以其类型只能是有限责任公司，而不能是股份有限公司。国有独资公司虽然出资人为国家一人，但并不适用公司法关于一人有限责任公司的相关规定。
四、有限责任公司的设立流程
有限责任公司采用发起设立，根据《公司法》及相关规定，其设立的基本流程如下：
（1）发起并签订设立协议。发起人协议，也称为设立协议、投资协议或股东协议，是明确发起人在公司设立中的权利和义务的法律文书。在法律性质上被视为合伙协议。如果公司设立成功，该协议履行完毕，因设立所生的权利义务由公司承担；如果设立不成，如因设立对外负有债务，则应依设立协议由设立人对第三人承担连带责任。
虽然设立协议不是有限责任公司设立的必备法律文件，即使签署设立协议的其大部分内容会被公司章程覆盖或吸收，但是发起人最好还是签订设立协议。一是便于下一步公司章程的拟定，二是在公司成立过程中发起人的权利义务更加明确清晰，便于提高工作效率，三是公司不一定设立成功，就此前期投入的费用承担问题、对第三人的责任问题等在设立协议中明确约定后，可以减少纠纷和误解。
（2）草拟章程。草拟公司章程是公司设立的一个必经程序，所以必须严格按照法律、法规的规定订立。
（3）申请名称预先核准。根据《公司登记管理条例》第17条和《企业名称登记管理实施办法》第22条的规定，设立有限责任公司应当申请名称预先核准。采用公司名称预先核准制，可以使公司的名称在公司申请设立登记前就具有了合法性和确定性，从而确保公司名称的质量和公司设立登记的顺利进行。
（4）前置审批程序。这一程序并非所有有限责任公司的设立都须经过的程序，一般情况下，只要不涉及法律、法规的特别要求，其设立直接注册登记即可。根据我国法律的规定，需要办理审批的有限责任公司有三类：一类是法律、法规规定必须经审批的，如设立经营证券业务的有限责任公司，就应事先经证券管理部门的批准；二是公司营业项目中有必须报经审批的公司，如设立烟草买卖方面的公司，就必须经过国家烟草管理部门进行审批方可设立；三是我国国有企业股份制改造过程中改组为有限责任公司也必须经过审批。
（5）特殊行业类型公司需要验资的，要履行出资验资程序。并非所有有限责任公司的设立都需要验资程序。自2014年3月1日起新的注册资本登记制度正式实行，实缴登记制变为认缴登记制后，除了根据《国务院关于印发注册资本登记制度改革的方案的通知》暂不施行认缴登记制的27类行业外，其他行业的有限责任公司成立不需要验资程序。
（6）申请设立登记程序。完成必经程序后才能向公司登记机关申请登记成立公司。根据《公司法》第29条规定，申请登记既可以全体股东委托股东代表进行，也可以由全体股东委托股东以外的人代理进行。
法条分析
《公司登记管理条例》第9条 公司的登记事项包括：
（一）名称；
（二）住所；
（三）法定代表人姓名；
（四）注册资本；
（五）公司类型；
（六）经营范围；
（七）营业期限；
（八）有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。
条款解析：登记机关对申请登记时提供的材料进行审查后，认为符合法律规定的，将予以登记并发给营业执照，有限责任公司即告成立。公司营业执照签发日期，为有限责任公司成立日期。自成立之日起公司取得法人资格，可以公司名义对外从事经营活动。凭登记机关颁发的企业法人营业执照，公司可以刻制印章、开立银行账户、申请纳税登记。
实务指引
设立登记有限责任公司应提交哪些具体材料？
根据《公司法》《公司登记管理条例》第20条第2、3款及相关规定，国家工商总局企业注册局制定了《有限责任公司设立登记提交材料规范》，规定设立登记有限责任公司应提交如下材料：
（1）《公司登记（备案）申请书》。
（2）《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》及指定代表或委托代理人的身份证件复印件。
（3）全体股东签署的公司章程。
（4）股东的主体资格证明或者自然人身份证件复印件。
①股东为企业的，提交营业执照复印件。
②股东为事业法人的，提交事业法人登记证书复印件。
③股东为社团法人的，提交社团法人登记证复印件。
④股东为民办非企业单位的，提交民办非企业单位证书复印件。
⑤股东为自然人的，提交身份证件复印件。
⑥其他股东提交有关法律法规规定的资格证明。
（5）董事、监事和经理的任职文件（股东会决议由股东签署，董事会决议由公司董事签字）及身份证件复印件。
（6）法定代表人任职文件（股东会决议由股东签署，董事会决议由公司董事签字）及身份证件复印件。
（7）住所使用证明。
（8）《企业名称预先核准通知书》。
（9）法律、行政法规和国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，提交有关的批准文件或者许可证件复印件。
（10）公司申请登记的经营范围中有法律、行政法规和国务院决定规定必须在登记前报经批准的项目，提交有关批准文件或者许可证件的复印件。
依照《公司法》《公司登记管理条例》设立的有限责任公司适用本规范。一人有限责任公司和国有独资公司参照本规范提供有关材料。
第二节 股份有限公司的设立
一、股份有限公司的概念、特点
股份有限公司，是指由一定人数以上的股东组成、公司全部资本分为等额股份、股东以其所认购股份为限对公司承担责任、公司以其全部资产对公司债务承担责任的公司。
股份有限公司的特点：公司的全部资本分成等额股份；股东只以其所认购的股份承担责任；公司只以其全部资产来承担公司的债务。
鉴于股份有限公司与有限责任公司的不同特点，它们的设立方式、规则也有着很大的差别。本节我们讨论股份有限公司的设立方式、设立条件、设立流程等问题。
二、股份有限公司的设立方式
法条分析
《公司法》第77条 股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。
发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。
募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。
条款解析：股份有限公司的设立有两种方式，一种是发起设立，一种是募集设立。
（一）发起设立
发起设立，又称为共同设立或单纯设立，在公司成立后，发起人成为公司的股东。发起人可以是法人，也可以是自然人。以发起设立的方式设立股份有限公司的，在设立时其股份全部由该公司的发起人认购，而不向发起人之外的任何社会公众发行股份。由于没有向社会公众公开募集股份，所以，以发起设立方式设立的股份有限公司，在其发行新股之前，其全部股份都由发起人持有，公司的全部股东都是设立公司的发起人。发起设立不向社会公开募集股份，因此，以发起设立的方式设立股份有限公司，比较简便，只要发起人认足了股份就可以向公司登记机关申请设立登记，但它要求各个发起人有比较雄厚的资金，仅发起人就能够认购公司应发行的全部股份。
实务指引
发起设立股份有限公司的优势和局限有哪些？
优势为：设立程序简单、费用较低、风险较小、设立时间较短、公司向心力强，一般中小型股份有限公司几乎都采用了发起设立的方式。发起设立方式最大缺点是筹集资金的有限性。
（二）募集设立
募集设立，也称渐次设立或复杂设立，与发起设立相比有其自身的特征：募集设立因向社会募集股份使得股东人数众多；发起人认购与社会认购存在时间上的先后顺序；募集设立的程序比较复杂。
募集设立根据募集对象的不同又分为：向社会公开募集（公募发行）、向特定对象募集（私募发行）两种。向社会公开募集股份应当符合《公司法》第84～88条的相关规定，向特定对象募集不受公募规范限制。
以募集设立方式设立股份有限公司的，《公司法》第84条规定，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。以募集设立方式设立股份有限公司的，在公司设立时，认购公司应发行股份的人不仅有发起人，而且还有发起人以外的人。
实务指引
1.如何认定是否属于公开募集发行？
根据《证券法》第10条第2款规定，有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。因此，向特定对象发行也可能构成公开发行，即发行超过200人的，而且是累计计算。
2.以募集方式设立股份有限公司的优势和局限有哪些？
以募集方式设立股份有限公司，发起人只需投入较少的资金，就能够从社会上聚集到较多的资金，从而使公司能够迅速聚集到较大的资本额，更具有资合的先进性。但募集设立的程序比较复杂、费用比较高、风险比较大、时间比较长。由于募集设立涉及发起人以外的人，所以，法律对募集设立规定了较为严格的程序，以保护广大投资者的利益，保证正常的经济秩序。
三、股份有限公司的设立条件
法条分析
《公司法》第76条 设立股份有限公司，应当具备下列条件：
（一）发起人符合法定人数；
（二）有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额；
（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；
（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；
（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；
（六）有公司住所。
条款解析：该规定比有限责任公司的设立条件多一项“股份发行、筹办事项符合法律规定”，可见股份公司的设立要比有限公司的设立有更为严格的要求，尤其是募集设立更是如此。
（一）发起人符合法定人数
法条分析
《公司法》第78条 设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。
条款解析：根据该规定，可以看出，公司法对发起人数量有限制，对股东人数并没有限制，因此募集设立的股份有限公司，在发起人符合人数限制的情况下，股东人数没有数量限制。发起人在中国境内有住所，就中国公民而言，是指公民以其户籍所在地为居住地或者其经常居住地在中国境内；就外国公民而言，是指其经常居住地在中国境内；就法人而言，是指其主要办事机构所在地在中国境内。因此，发起人是否在中国境内有住所，要视其经常居住地或者主要办事机构所在地是否在中国境内。
实务指引
确定发起人是设立股份有限公司的第一步，之后的一系列的设立活动都由发起人来完成，其自身的基本条件对于公司设立的成功与否有着重要的影响。因此我们应当首先对发起人的资格，即发起人应当具备的条件有一个清楚的了解。
（1）人数限制的问题：《公司法》第78条规定：“设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人……”发起人既可以是自然人也可以是法人。而之所以规定上限是为了防止发起人借发起设立之名来进行实质上的募集设立。
（2）住所的限制问题：《公司法》第78条规定：“设立股份有限公司的发起人须有半数以上的发起人在中国境内有住所。”具体来说，可以分以下几种情况：就中国公民而言，是指公民以其户籍所在地为居住地或者其经常居住地在中国境内；就外国公民而言，是指其经常居住地在中国境内；就法人而言，是指其主要办事机构所在地在中国境内。因此，发起人是否在中国境内有住所，要视其经常居住地或者主要办事机构所在地是否在中国境内。
之所以有住所上的限制，主要是考虑在设立股份有限公司的过程当中至少需要一定数量的发起人具体进行筹办创立股份有限公司的各项活动。而且设立股份有限公司是一个过程，需要一定的时间。所以，一定数量的发起人在中国境内有了住所之后才便于进行各项活动。同时，发起人在设立股份有限公司期间以及股份有限公司成立以后有比较重要的责任，只有当他们在中国境内有了住所，才更加有利于国家对发起人进行管理，对他们的活动进行监督，以防止他们利用设立股份有限公司的机会来损害广大社会公众的利益。[7]
此外，本书第一章第一节“有限责任公司的设立”“三、有限责任公司的设立条件”中的【实务指引】关于发起人条件的相关问题同样适用于股份有限公司的发起人。
（二）有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额
法条分析
《公司法》第80条 股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。
股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。
法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。
条款解析：关于股东出资的问题将在本书第二章详细介绍，在此不再赘述。
（三）股份发行、筹办事项符合法律规定
法条分析
《公司法》第85条 发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。认股书应当载明本法第八十六条所列事项，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。
第86条 招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，并载明下列事项：
（一）发起人认购的股份数；
（二）每股的票面金额和发行价格；
（三）无记名股票的发行总数；
（四）募集资金的用途；
（五）认股人的权利、义务；
（六）本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。
第87条 发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。
第88条 发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订代收股款协议。
代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。
第89条第1款 发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。……
条款解析：股份有限公司的股份发行、筹办事项有着严格的法律规范，包括股份发行的报批、股份发行的程序和操作规范，特别是向社会公开募集股份的法定程序更加严格。
发起人向社会公开募集股份，除报经国务院证券监督管理机构批准外，根据公司法的上述规定，必须履行如下程序：（1）公告招股说明书。招股说明书实际就是发起人向全社会公开招揽投资人的广告。（2）认股书。认股书由发起人制作，供认股人在认股时使用，认股书实际就是认股人与发起人签订的购买股份的合同，认股人负有按认股书规定缴纳股款的义务。（3）发起人与依法设立的证券公司签订承销协议。（4）发起人与银行签订由银行代收认股人缴纳的股款的协议。以上是公司法关于向社会公众公开发行股份的规定，发起人必须依法操作并依法承担义务。根据《公司法》第77条的规定，发起人还可采取另外一种方式募集股份，即向特定对象募集。这种募集方式俗称“私募”，则不受上述向社会公开募集股份规范的限制。
（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过
法条分析
《公司法》第81条 股份有限公司章程应当载明下列事项：
（一）公司名称和住所；
（二）公司经营范围；
（三）公司设立方式；
（四）公司股份总数、每股金额和注册资本；
（五）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；
（六）董事会的组成、职权和议事规则；
（七）公司法定代表人；
（八）监事会的组成、职权和议事规则；
（九）公司利润分配办法；
（十）公司的解散事由与清算办法；
（十一）公司的通知和公告办法；
（十二）股东大会会议认为需要规定的其他事项。
第90条 发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。
创立大会行使下列职权：
（一）审议发起人关于公司筹办情况的报告；
（二）通过公司章程；
（三）选举董事会成员；
（四）选举监事会成员；
（五）对公司的设立费用进行审核；
（六）对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；
（七）发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。
创立大会对前款所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。
条款解析：制定公司章程是设立公司的必备条件，采用发起方式设立公司的，公司章程由全体发起人签署即可，采用募集方式设立的，公司章程需要经创立大会通过。
（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构
参见本章第一节有限责任公司的相关分析。
（六）有公司住所
参见本章第一节有限责任公司的相关分析。
四、股份有限公司的设立流程
（一）发起设立股份有限公司的流程
1.发起人筹备会议
发起人筹备会议的召开是发起设立股份有限公司的设立程序起点。具体涉及以下几个方面：审查发起人的资格，确定发起人、拟订公司的组建方案，组织发起人筹备委员会，聘请中介机构，全体发起人签订发起人协议，明确在设立过程中的权利义务。《公司法》第79条第2款规定：“（股份有限公司）发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”本条规定是强制性规范，与有限责任公司的设立要求不同。本条规定首先明确规定了发起人承担公司筹办事务的义务。公司的筹办是公司设立完成的重要前提。公司的筹办事务包括材料的准备、申请文件的提交、召集主持召开创立大会等程序性事务。其次，发起人签订发起人协议的规定突出了发起人协议在公司设立过程中的重要地位。因为股份有限公司的发起人不仅要协商处理彼此之间向公司出资的权利和义务，还要承担公司的筹办事务，特别是以募集方式设立股份有限公司的，还要承担向社会募股的重任，并且一旦公司设立不成，还要承担还本偿息的责任。所以发起人为明确各自的权利和义务，应当签订发起人协议，对设立过程的责任分担和事务分别作出约定。无论是发起设立方式还是募集设立方式，发起人均需签订发起人协议。发起人协议是股份有限公司章程生效前最重要的法律文件，具有“准章程”的意义。此协议的内容除符合本法的相关规定外，同时受到《民法总则》《合同法》等相关法律的规范。
2.申请名称预先核准
此程序与有限责任公司相关规定基本一致，具体参见本章第一节“有限责任公司”的该部分内容。
3.制定章程
公司章程是公司设立的一个必备文件，必须严格按照法律、法规制定。
4.申请行业审批
具体请参见本章第一节“有限责任公司”的该部分内容。
5.发起人认购公司的全部股份
《公司法》第80条第1款规定：“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额……”从该条规定可以看出，发起设立的股份有限公司，注册资本需要的是全体发起人的认购，而不需要再向发起人之外的主体募集。但《公司法》并没有要求发起人一次性全部实缴，也就是说注册资本可以分期缴付，这是发起设立和募集设立程序上的最大差别。可以说，发起设立的股份有限公司在设立阶段是属于封闭型的，因此其股份认购程序与有限责任公司基本相似，基本可以参照有限责任公司的认购与缴纳程序。
6.缴纳出资与验资
并非所有股份有限公司的设立都需要验资程序。自2014年3月1日起新的注册资本登记制度正式实行，实缴登记制变为认缴登记制后，一般行业不再要求实缴。具体内容请参见本章第一节“有限责任公司”的该部分内容。
7.选举董事会与监事会
我国公司法规定，发起设立股份有限公司的，在发起人缴纳首期出资之后即应当选举董事会和监事会。董事会和监事会是将成立公司的重要组织机构，在完成发起选举后，即由董事会代替发起人完成公司设立中的最后一步，申请设立登记。
8.申请设立登记
募集股份有限公司的设立登记是股份有限公司设立的最后一步。在创立大会结束后由公司董事会依法向公司注册登记机关提出申请，主管机关在审查无误后予以核准并记载法定登记事项，颁发《企业法人营业执照》。在设立登记完成之后，公司即告成立。
9.公告
登记主管机关在核准登记结束后，应当在企业登记场所进行设立公告。这一程序中主要是由登记主管机关将登记过程中的有关事项向社会公众发布，起到公示的作用。只有经公告后，公司的登记设立程序才算全部完成，此时登记事项即对第三人产生对抗力。
（二）募集设立股份有限公司的流程
股份有限公司的募集设立与发起设立在程序上有很多相似的环节，两者的不同主要存在于股份的认购和募集程序上，即募集设立股份有限公司的，其首期发行的全部股份除了由发起人认购，还需再向发起人之外的社会公众募集，并在公开募集完毕之后召开创立大会等程序。就二者相同的程序部分下面不再展开说明。募集设立的基本程序具体来说有以下几个方面：
1.发起人筹备会议。
2.申请名称预先核准。
3.制定章程。
4.申请行业审批。
5.发起人认购公司股份。募集设立的股份有限公司具有开放性的特点，因此公司设立发行的首批股份并非全部由发起人认购，而是只认购其首期发行的股份的一部分。按照公司法的规定，发起人认购的股份数不得少于公司股份总数的35%。待发起人认购完毕之后，剩余的股份再向发起人之外的社会公众公开募集。
6.向发起人之外的其他主体募集股份。在完成发起人认购股份的程序之后，即进入了向其他主体募股的程序。发起人需制定招股说明书，与证券承销机构签订承销协议，并向证券监督管理部门申请募股，在得到许可之后即可向社会公开募股。
7.缴纳出资并验资。在公司发行的全部股份认购完毕之后，包括发起人的所有认购人应当按照其所认购的股份数缴纳股款。在发行股份的股款缴足之后，发起人应当聘请依法成立的验资机构进行验资，并出具验资证明。
实务指引
发起设立与募集设立的出资缴纳方式有何不同？
与发起设立不同的是，募集设立股份公司的全部股款必须实缴并验资，不存在分期缴付的问题。《公司法》第80条第2款规定：“股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。”《公司法》第89条第1款规定：“发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。……”之所以规定募集设立注册资本必须实缴并验资，是考虑到首先发起人实缴的注册资本不得低于总股本35%，这样可以降低社会认股人的风险，其次募集设立的股份有限公司其股份流动性大，分期缴纳股本不方便不可行。
8.召开创立大会。
法条分析
《公司法》第89条第1款 发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。
第90条 发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。
创立大会行使下列职权：
（一）审议发起人关于公司筹办情况的报告；
（二）通过公司章程；
（三）选举董事会成员；
（四）选举监事会成员；
（五）对公司的设立费用进行审核；
（六）对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；
（七）发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。
创立大会对前款所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。
条款解析：发起人应当自股款缴足之日起30日内组织召开由全体发起人和认股人参加的创立大会。
9.申请设立登记。
法条分析
《公司法》第92条 董事会应于创立大会结束后三十日内，向公司登记机关报送下列文件，申请设立登记：
（一）公司登记申请书；
（二）创立大会的会议记录；
（三）公司章程；
（四）验资证明；
（五）法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明；
（六）发起人的法人资格证明或者自然人身份证明；
（七）公司住所证明。
以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。
条款解析：以募集方式设立股份有限公司的，董事会应于创立大会结束后30日内，向公司登记机关报送文件，申请设立登记。以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。
实务指引
设立登记股份有限公司应提交哪些具体材料？
根据《公司法》《公司登记管理条例》第21条及相关规定，国家工商总局企业注册局制定了《股份有限公司设立登记提交材料规范》，规定设立登记股份有限公司应提交如下材料：
（1）《公司登记（备案）申请书》。
（2）《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》及指定代表或委托代理人的身份证件复印件。
（3）由会议主持人和出席会议的董事签署的股东大会会议记录（募集设立的提交创立大会的会议记录）。
（4）全体发起人签署或者出席股东大会或创立大会的董事签字的公司章程。
（5）发起人的主体资格证明或者自然人身份证件复印件。
①发起人为企业的，提交营业执照复印件。
②发起人为事业法人的，提交事业法人登记证书复印件。
③发起人股东为社团法人的，提交社团法人登记证复印件。
④发起人为民办非企业单位的，提交民办非企业单位证书复印件。
⑤发起人为自然人的，提交身份证件复印件。
⑥其他发起人提交有关法律法规规定的资格证明。
（6）募集设立的股份有限公司提交依法设立的验资机构出具的验资证明。涉及发起人首次出资是非货币财产的，提交已办理财产权转移手续的证明文件。
（7）董事、监事和经理的任职文件及身份证件复印件。
依据《公司法》和公司章程的规定，提交由会议主持人和出席会议的董事签署的股东大会会议记录（募集设立的提交创立大会的会议记录）、董事会决议或其他相关材料。其中股东大会会议记录（创立大会会议记录）可以与第（3）项合并提交；董事会决议由公司董事签字。
（8）法定代表人任职文件（公司董事签字的董事会决议）及身份证件复印件。
（9）住所使用证明。
（10）《企业名称预先核准通知书》
（11）募集设立的股份有限公司公开发行股票的应提交国务院证券监督管理机构的核准文件。
（12）公司申请登记的经营范围中有法律、行政法规和国务院决定规定必须在登记前报经批准的项目，提交有关批准文件或者许可证件的复印件。
（13）法律、行政法规和国务院决定规定设立股份有限公司必须报经批准的，提交有关的批准文件或者许可证件复印件。
10.公告。
实务指引
1.公司设立成功，发起人在设立公司过程中所做行为的法律后果如何承担？
发起人作为一个整体，应属于设立中公司的机关，对外代表设立中的公司进行创立活动，履行设立义务。当公司合法成立时，发起人作为一个整体便不存在。由于设立中的公司与成立后的公司其实体是同一的，所以，发起人因设立行为所生的权利义务自然归属于将来成立的公司。
法条分析
《公司法》第94条 股份有限公司的发起人应当承担下列责任：
（一）……
（二）……
（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。
《公司法解释（三）》第2条 发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。
公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
第3条 发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。
第5条 发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持……
公司……承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。
条款解析：发起人的权限范围应是与公司设立有关的行为，在此权限范围内无论是以发起人的名义还是以公司的名义对外活动，如签订合同等，公司成立后对前行为或合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务的，公司原则上都应承担相应的责任和后果，即使合同相对人是与发起人签订的合同，其请求公司承担合同责任的，人民法院也应予支持，与发起人签订合同的相对人此时既可以选择向签约的发起人主张权力，也可以选择向成立后的公司主张权力，但选择后不能更改[8]（参照《合同法》第403条的规定）。需要注意的是，发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司不承担合同责任，但相对人为善意的，公司仍然需要承担责任。对于侵权责任来说，如果发起人因履行公司设立职责造成他人损害，成立后的公司应承担相应的赔偿责任，但是公司承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。所以发起人在履行职责时有相应的谨慎、注意义务。
当然，发起人所做的设立行为必须经过创立大会审议确认具有正当性。如果发现发起人有不当行为，应由发起人自己承担责任。如果公司虽然合法成立，但公司创立大会拒绝承担设立行为所产生的部分权利义务，发起人对公司拥有诉权，可以由法院裁定公司拒绝承受设立行为所生的部分权利义务是否正当。
2.公司设立失败，发起人在设立公司过程中所做行为的法律后果如何承担？
设立失败，是指公司没有能够完成设立行为的情形，也称设立不能。公司设立失败的原因有两种，一是未获登记注册，二是设立停止。前者是指没有满足法定的设立条件或者没有满足法定的设立程序，而没有获得登记机关的注册登记。我国《公司法》第6条规定，不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。后者是指发起人自动停止设立公司的行为，如发起人未能筹集到资金。我国《公司法》第90条第2款之（七）规定，发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司成立的，创立大会可以作出不设立公司的决议。此外，在公司的设立过程中，发起人也可能决议停止设立公司。对于公司设立失败情况下的责任承担问题，见如下法条：
法条分析
《公司法》第94条 股份有限公司的发起人应当承担下列责任：
（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；
（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；
（三）……
《公司法解释（三）》第4条 公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。
部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。
因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。
第5条 发起人因履行公司设立职责造成他人损害……公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
……无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。
条款解析：无论基于何种原因导致设立行为失败，其所产生的法律后果均是一样的，即公司不能成立。因设立失败而导致公司不能成立将会带来两方面的法律问题：
其一，在设立公司的过程中必然会发生一些交易和费用，这就涉及如何处理基于这些交易所发生的债务和费用的问题。根据我国公司法规定，发起人应当对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。因为公司设立失败时，发起人之间为了实现设立公司的目的，通过发起人协议组合在一起，他们之间的关系本质上是合伙关系。对外部来讲，发起人对其因设立行为所产生的义务对第三人负连带责任，因发起行为所产生的、并非专属于成立后公司的权利，也分别或共同对第三人主张权利。对内部来讲，发起人按照约定的责任承担比例分担责任，没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任，没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。当然，因部分发起人的过错导致公司未成立的，应根据过错情况承担相应的设立费用和债务。
其二，在采取募集方式设立股份有限公司的情形，认股人如果已经缴纳了股款，应当如何处理？根据我国公司法规定，发起人应当对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的责任。
第三节 公司设立纠纷
公司设立纠纷主要涉及设立中公司的法律性质、与相关主体的法律关系、先公司交易与责任归属、公司设立无效与设立瑕疵相关纠纷等。
一、设立中公司概述
（一）设立中公司的概念、起止时间
设立中的公司，是指自发起人订立发起人协议或订立公司章程之时起至设立登记完成之前尚未取得法人资格的“公司”。因其犹如出生前的胎儿，所以形象地称为“胎儿公司”，就其本质而言，设立中公司并非严格意义上的公司，而是在公司获准登记而成立之前出现的一种过渡性社团。确认设立中公司的意义在于：在公司的设立过程中，发起人以设立公司为目的而取得的权利义务应归属于将来公司，而不是归属发起人。如果没有设立中公司这一概念，在设立程序中，发起人为将来公司取得的权利义务的归属确认不仅增加成本，而且可能发生紊乱。
设立中公司的起止时间：设立中公司是公司成立之前的一种状态，但是，究竟设立中公司起于何时，止于何时，尚无定论。但是，这一问题却对于明确设立中公司的概念又具有十分重要的意义。关于设立中公司的起始时间，主要有如下几种观点：观点一认为，设立中公司起始于发起人订立发起协议之时；观点二认为，设立中公司起始于发起人订立公司章程之时；观点三认为，设立中公司起始于认购股份发行总数之时；观点四认为，设立中公司起始于发起人认购一股以上股份时。
笔者认为，由于设立中公司所实施的行为是为设立公司所必需的筹备行为，发起人之间亦为合伙关系。因此，设立中公司应从发起人订立发起人协议或订立公司章程之时起算。
设立中公司的终止时刻，则因设立中公司命运的不同而有差别。一是公司设立成功而依法成立时公司演变为具有独立人格的公司，设立中公司自然终止；二是公司设立失败时，虽然法律并未要求设立中公司进行清算，但在发起人之间肯定会有类似清算的程序，因此当这种实际清算程序结束时设立中公司归于消灭。
我国《公司法》未就设立中公司作明确规定，但根据有关行政法规及规章的规定应认为我国实际上承认设立中公司。国务院发布的《企业法人登记管理条例》第35条规定：“经国务院有关部门或者各级计划部门批准的新建企业，其筹建期满1年的应当按照专项规定办理筹建登记。”中外合资经营企业在公司注册资金未全部到位以前，经工商登记部门核准，可以先行发给企业法人营业执照副本，待注册资金到位经过验资以后，再发给企业法人营业执照正本。这些规定表明我国实际上承认设立中公司的存在。[9]《公司法解释（三）》第3条[10]明确提出了“设立中公司”的概念，自此，对设立中公司的规范便有章可循。
（二）设立中公司的特征和性质
设立中公司虽然不具有法人资格，但却具备某些主体性特征。这种组织有自己的名称，有自己的组织规则，有自己的组成成员，有自己的财产，有自己的机关。这都表明设立中公司具有一定的权利能力，能够通过自己的行为取得一定的权利和承担一定的义务，虽然它不能像法人那样享有完全的权利能力。
关于设立中公司的性质，有着各种各样的解说，莫衷一是。归纳起来主要有：无权利能力社团说、合伙说、特殊的非法人团体说。[11]考究上述各种学说，究竟以何种学说作为准绳，实难定夺。笔者认为，不必将设立中公司强行纳入以上任何一种概念，而将设立中公司作为不同于民法主体制度的一种特殊的暂时性权利能力商事主体。虽然未经登记的设立中公司尚不具有法人资格，也不具有独立承担民事责任的能力，但其仍然具有有限的法律人格。这主要从其主体特征可以体现出来。
二、设立中公司与发起人之间的关系
就发起人与设立中公司的关系而言，通说认为，发起人属于设立中公司的代表机关和执行机关。由于设立中公司尚无法律人格，此时，必须由发起人代表设立中公司为法律行为，进行公司筹办事务。如果公司设立成功，该种行为的后果待公司成立后由公司承继；如果公司设立失败，该种行为的后果则由发起人承担个人或者连带责任。[12]
三、设立中公司与已成立公司之间的关系
通说认为设立中公司与已成立公司之间为“同一体”[13]。该说认为设立中公司是拟成立公司的前身，与成立后的公司可以超越人格的有无而在实质上归属于一体，其因设立行为所生之权利义务，公司一经成立，就自然归属于公司。[14]德国、日本及我国台湾地区采取这种学说。
但应当注意的是，并非所有行为的法律后果均由成立后公司承担。一般只限于基于设立行为所产生的权利义务，非基于设立行为所产生的权利义务则不当然归属于公司。
实务指引
设立中公司以自己名义对外进行民事活动如何鉴别？
设立中公司既包括经过工商登记管理机关预先核准通过的名称，也包括还没有报送工商登记管理机关预先核准之前的名称。发起人以设立中公司名义对外签订合同，既包括直接使用设立中公司的名称，也包括使用设立中公司的临时机构的名称，如某某公司筹办处、某某公司筹备组等。[15]
四、设立中公司对外签约与责任承担
发起人在筹备公司的过程中需要发生一些交易，这些交易因为发生在公司成立之前，因而是一种先公司交易。此种先公司交易主要包括先公司合同和发起人协议。先公司合同的责任归属方式分以下两种情况讨论。
（一）发起人以自己的名义实施行为的责任承担
法条分析
《公司法解释（三）》第2条 发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。
公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
条款解析：该规定对公司的确认方式作了扩大解释，不仅明确了直接确认的方式，而且还将“已经实际享有合同权利或者履行合同义务”作为确认方式。应当说，这种扩大解释是必要的，使得司法实践中不再为确认方式产生不必要的分歧。此外，该规定还确认了合同相对人享有请求发起人或者公司承担合同责任的选择权，但选择后不能更改。关于此问题更详细的分析请参见本章第二节“股份有限公司设立”【实务指引】中的“公司设立成功，发起人在设立公司过程中所做行为的法律后果如何承担？公司设立失败，发起人在设立公司过程中所做行为的法律后果如何承担？”
（二）发起人以设立中公司的名义实施行为的责任承担
法条分析
《公司法解释（三）》第3条 发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。
条款解析：该规定所确立的由成立后的公司直接承继合同的权利义务的制度，使以“公司”“公司筹备组”等设立中公司的名义与他人所签合同的义务主体易于确定，并较好地保护了发起人的利益。相对人善意，是指在合同订立时，相对人不知道也不应当知道发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与第三人签订合同。如果公司成立后主张相对人并非善意，公司应当承担举证责任。关于此问题更详细的分析请参见本章第二节“股份有限公司设立”【实务指引】中的“公司设立成功，发起人在设立公司过程中所做行为的法律后果如何承担？公司设立失败，发起人在设立公司过程中所做行为的法律后果如何承担？”
典型案例
案例一：绍兴聚银商业管理有限公司诉唐某飞房屋租赁合同纠纷案[16]
本案中，2013年5月4日，原告绍兴聚银商业管理有限公司，与被告签订关于聚银国际商业中心的《租赁合同》一份，约定：甲方愿意出租及乙方愿意承租位于浙江省绍兴县柯桥兴越路聚银国际商业中心二层铺位用于运动休闲项目。2013年11月15日，被告作为股东及法定代表人注册成立了案外人绍兴县自在保龄球休闲运动有限公司，并将本案讼争租赁场作为公司住所地进行注册，并由公司经营使用。绍兴县自在保龄球休闲运动有限公司开业后以“自在保龄球（馆）”名义缴纳了2014年1～11月的电费、水费。后原告要求解除合同，并起诉被告支付租金等费用。被告唐某飞辩称，原告起诉的主体不适格，合格主体应当是绍兴县自在保龄球休闲运动有限公司，被告只是股东。
法院经审理认为：被告签订合同的目的是为设立绍兴县自在保龄球休闲运动有限公司。案外人绍兴县自在保龄球休闲运动有限公司在成立后，以“自在保龄球（馆）”名义缴纳2014年1～11月期间所产生的水电费，其行为属于对上述《租赁合同》的确认，并已实际享有合同权利，履行合同义务。根据《公司法解释（三）》第2条规定：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。根据上述规定可知，签订合同的相对人有选择权，其既可以选择发起人即本案被告承担合同责任，也可选择成立后的公司即案外人绍兴县自在保龄球休闲运动有限公司承担合同责任。因此，被告对其主体不适格的抗辩，本院不予采纳。
案例二：北京高氏投资有限公司与李某峰等买卖合同纠纷案[17]
2015年9月30日，金百瑞公司班子成员与原告口头达成协议，由原告李某峰为被告金百瑞公司拉土垫库，之后，原告开始施工，此款被告金百瑞公司未给付原告。2015年11月6日，被告金百瑞公司注册成立，发起人为股东被告高氏公司和股东被告张某军。事后原告李某峰向法院诉请判令被告金百瑞公司、股东被告高氏公司和股东被告张某军给付原告土石方款及迟延给付期间的利息。被告高氏公司认为，金百瑞公司于2015年11月6日成立，此时金百瑞公司才具有法人权利能力，2015年10月初，金百瑞公司并不存在，不具有订立合同的权利能力。
法院经审理认为：根据《公司法解释（三）》第3条规定：发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。故原告要求被告金百瑞公司给付货款的诉讼请求应予支持。
五、发起人协议对将来公司的效力
先公司交易的另一种类型就是发起人协议，是由发起人之间订立的确定各发起人之间的有关设立公司的权利与义务的筹建协议。在有限责任公司，由将来股东直接充任发起人而订立协议；在股份有限公司，则由发起人订立协议。这种由股东或者发起人订立的筹建公司的协议在本质上是一种合伙性质的协议，与其他任何协议一样，对当事人具有拘束力，具有可执行性。
通常，在公司成立后，发起人协议的相关内容为公司正式文件（如公司章程或者细则）所吸收。但也有可能有些内容没有写进公司的正式文件之中。这些没有写进公司正式文件中的内容，在公司成立后，是否继续有效呢？在此讨论两种情况：
（1）发起人协议中未被章程吸收和承继的条款：在此情形下，发起人协议实际承担了公司章程之外的规则性协议的功能，只要未违反法律的强制性规定或与公司章程的规定相冲突，对各缔约投资股东依法具有规范和约束的效力。但根据合同的相对性，其效力仅及于签约的发起人或原始股东，不及于成立的公司及其他主体。
（2）对于发起人协议中与章程内容不一致或者说相冲突的条款：发起人之间的关系，首先考虑适用章程。因章程制定在设立协议签订之后，此时应认为是发起人以新的意思表示变更了原来的意思表示。当有充分证据证明发起人协议才是发起人的真实意思表示时，应以发起人协议为准，但其效力不及于成立的公司及其他主体。
实务中，为了确保这种先公司协议的某些内容在公司成立后能继续有效，最好的办法就是让公司明示承认这种先公司协议，或者与股东签订单独的协议，就发起人协议中的有关问题，诸如股份的认购（如果公开发行股份的话），贷款的偿还计划，以及其他通常不会出现在公司正式文件中的问题等，进行规定。
关于此问题的详细分析请参见本书第三章第三节“公司章程纠纷”。
实务指引
公司成立后章程是否就代替了股东投资协议？
股东投资协议属于合同，其生效与失效受《合同法》的规范和调整，在没有合同法依据的情况下，不能因公司章程的生效认为股东协议就自然失效。
公司章程具有契约性，相关规定股东权利义务的条款相当于股东之间的合同。在一般情况下虽然股东投资协议中的相关条款会被公司章程吸收或覆盖，具有一定的承继性，但并不能因为公司章程的生效而认为股东投资协议必然失效。因为两份文件不是完全的承继关系，不是取代与被取代的关系，而且法律性质亦不相同。
典型案例
上海宏胜物业有限公司与陈某某公司决议纠纷案[18]
上诉人（原审被告）上海宏胜物业有限公司（以下简称宏胜公司）经批复进行了民营化改制，在改制过程中的2001年12月14日，陈某某（被上诉人原审原告）等23名自然人股东签订了一份宏胜公司《股东投资协议》，其中第18条约定，有下列情形之一的，经股东会三分之二以上出资额的股东书面同意，可以决议取消其出资资格：……3.受到刑事、民事、行政处罚……因上述原因丧失股东资格，由股东会决定并处分其股东利益，价款归原股东所有；若给公司造成损失的，公司可追究其经济赔偿责任。
宏胜公司章程载明：陈某某出资5.5万元，占公司注册资本5.5%，章程中并没有载明《股东投资协议》中的上述内容。
上海市黄浦区人民法院作出的（2007）黄刑初字第437号生效刑事判决书载明：2007年8月30日，陈某某因犯偷税罪被处有期徒刑2年，缓刑2年，并处罚金1万元。
2007年9月7日，宏胜公司股东会表决通过了如下决议：
1.鉴于陈某某犯偷税罪被判处有期徒刑，根据公司《股东投资协议》第18条规定，决定从2007年9月7日起取消陈某某投资人资格；2.根据公司《股东投资协议》第18条规定，陈某某丧失股东资格后其股东权益由股东会按上述规定的相关条款处理。
2011年9月29日，陈某某诉至原审法院，请求判令：2007年9月7日宏胜公司股东会决议的第一条、第二条内容即关于从2007年9月7日起取消其投资人资格和将其原股东权益交由股东会处理的决议内容无效。
法院经审理认为：股东投资协议本质应属于合同，依法受我国《合同法》一般规则的规范和调整。公司章程属于我国《公司法》所规制的范围。两者之间应为相互平行而非前后承接的法律关系。因此，股东投资协议的效力存续与否，同公司章程的制定不存在效力上的关联性，依法只受限于该协议本身的约定条款内容以及我国《合同法》的相关调整规范。公司成立后，股东投资协议在没有被修改、变更、解除以及与公司章程的内容相悖的情况下，其效力并不自然终止或被公司章程的效力所取代，只是在具体个案的司法诉讼中，两者具有不同的证明和适用对象，不存在以两者中哪个为准的问题。因此，按照涉案《股东投资协议》的约定，宏胜公司超过三分之二以上出资额的出资股东，有权通过召开股东会并以作出股东会决议的方式，取消陈某某宏胜公司投资人资格和由股东会处理其股东权益。
注释：
[1]各国对非营利性组织从事商业活动，包括设立公司的态度主要有三种：一是绝对禁止主义；二是原则禁止主义；三是附条件许可主义，这是多数国家立法所采用的态度，只是不同国家立法所附的条件各有差别。
[2]1993年国务院出台的关于党政机关与所办经济实体脱钩的17号文规定：党的机关、权力机关、政协机关、司法机关、行政执法机关等不能作为投资主体办企业。即使作为投资主体办企业的机关也要作到“四脱钩”，即在人、财、物、名称方面都要和机关脱钩。1998年，中共中央国务院下发了中共中央办公厅、国务院办公厅《关于军队武警部队政法机关不再从事经商活动的通知》，完全禁止了军队、武警部队、政法机关等再从事经商活动。就基金会而言，1998年颁布的《基金会管理办法》（该办法已被《基金会管理条例》取代，因而已失效）第6条规定：基金会不得经营或管理企业。就社会团体法人而言，1998年颁布的《社会团体登记管理条例》第4条规定，社会团体不得从事营利性经营活动。同年颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》第4条规定民办非企业不得从事营利性经营活动。但国家工商总局在1998年1月7日发布的《公司登记管理若干问题的规定》（已失效）第18、19条规定，农村中没有集体经济组织，由村民委员会代行集体经济组织管理职能的，村民委员会可以作为投资主体投资设立公司，村民委员会投资设立公司，应当由村民委员会作出决议。具有投资能力的城市居民委员会可以投资设立公司。可见在工商实践中，自治组织只要其具有投资能力，即可以成为公司发起人。第21条指出：“会计师事务所，审计事务所，律师事务所和资产评估机构不得作为投资主体向其他行业投资设立公司。”中介组织可以在自己的本行业中投资办公司，但投资非本行业的公司则不允许。1999年6月29日下发的《关于企业登记管理若干问题的执行意见》（已失效），在一定程度上承认了社会团体等非营利性组织作为公司发起人资格问题，该意见第6条指出：“社会团体、事业单位及民办非企业单位，具备法人资格的，可以作为公司股东或投资开办企业法人，但按照中共中央、国务院的规定不得经商办企业的除外。”
[3]此问题是逐步放开的过程，1993年10月，党中央、国务院作出了关于党政机关县（处）级以上领导干部不准买卖股票的规定。2001年4月3日发布施行的《关于党政机关工作人员个人证券投资行为若干规定》原则放开，仅作出有条件的限制。第3条规定，党政机关工作人员个人可以买卖股票和证券投资基金。在买卖股票和证券投资基金时，应当遵守有关法律、法规的规定，严禁下列行为：（一）利用职权、职务上的影响或者采取其他不正当手段，索取或者强行买卖股票、索取或者倒卖认股权证；（二）利用内幕信息直接或者间接买卖股票和证券投资基金，或者向他人提出买卖股票和证券投资基金的建议；（三）买卖或者借他人名义持有、买卖其直接业务管辖范围内的上市公司的股票；（四）借用本单位的公款，或者借用管理和服务对象的资金，或者借用主管范围内的下属单位和个人的资金，或者借用其他与其行使职权有关系的单位和个人的资金，购买股票和证券投资基金；（五）以单位名义集资买卖股票和证券投资基金；（六）利用工作时间、办公设施买卖股票和证券投资基金；（七）其他违反《中华人民共和国证券法》和相关法律、法规的行为。《中国共产党纪律处分条例》第88条关于违反有关规定从事营利性活动行为的处分规定，其中第3项将“买卖股票或者进行其他证券投资”作为违纪情形之一列了出来。规定是指不得违反《关于党政机关工作人员个人证券投资行为若干规定》第4～7条的规定，即以下几类人员不得买卖股票：一是上市公司的主管部门以及上市公司的国有控股单位的主管部门中掌握内幕信息的人员及其父母、配偶、子女及其配偶，不准买卖上述主管部门所管理的上市公司的股票。二是国务院证券监督管理机构及其派出机构、证券交易所和期货交易所的工作人员及其父母、配偶、子女及其配偶，不准买卖股票。三是本人的父母、配偶、子女及其配偶在证券公司、基金管理公司任职的，或者在由国务院证券监督管理机构授予证券期货从业资格的会计（审计）师事务所、律师事务所、投资咨询机构、资产评估机构、资信评估机构任职的，这些党政机关工作人员不得买卖与上述机构有业务关系的上市公司的股票。四是掌握内幕信息的党政机关工作人员，在离开岗位三个月内，继续受该规定的约束。由于新任职务而掌握内幕信息的党政机关工作人员，在任职前已持有的股票和证券投资基金必须在任职后一个月内作出处理，不得继续持有。《中国人民解放军内务条令》第127条军人不得经商，不得从事本职以外的其他职业和传销、有偿中介活动，不得参与以营利为目的的文艺演出、商业广告、企业形象代言和教学活动，不得利用工作时间和办公设备从事证券交易、购买彩票，不得擅自提供军人肖像用于制作商品。《中华人民共和国证券法》第43条证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。 任何人在成为前款所列人员时，其原已持有的股票，必须依法转让。
[4]对于限制民事行为能力人而言，第一种观点认为，限制行为能力人一般不具有从事公司发起人事务的能力，不宜充任公司发起人。第二种观点认为，限制行为能力人并非无民事行为能力人，应该鼓励限制行为能力人积极参与其力所能及的事务，不能完全否认其充任公司发起人的能力。应充分尊重当事人的自我意思表述，尊重其自我决定的权利。在德国和法国，限制行为能力人借助其代理人和其他发起人订立契约、参与公司设立的现象十分常见，而且官方（法院）也对这种行为给予支持，只要限制行为能力人解决了出资问题，其就可以成为公司发起人。
[5]《国家工商行政管理总局关于未成年人能否成为公司股东问题的答复》（工商企字［2007］131号）广东省工商行政管理局：你局《关于未成年人是否具备公司股东资格问题的请示》（粤工商企字［2006］247号）收悉。经请示全国人大常委会法制工作委员会同意，现答复如下：《公司法》对未成年人能否成为公司股东没有作出限制性规定。因此，未成年人可以成为公司股东，其股东权利可以由法定代理人代为行使。二〇〇七年六月二十五日。
[6]《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发〔2014〕7号）……二、放松市场主体准入管制，切实优化营商环境。（一）实行注册资本认缴登记制。公司股东认缴的出资总额或者发起人认购的股本总额（即公司注册资本）应当在工商行政管理机关登记。公司股东（发起人）应当对其认缴出资额、出资方式、出资期限等自主约定，并记载于公司章程。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。公司应当将股东认缴出资额或者发起人认购股份、出资方式、出资期限、缴纳情况通过市场主体信用信息公示系统向社会公示。公司股东（发起人）对缴纳出资情况的真实性、合法性负责。放宽注册资本登记条件。除法律、行政法规以及国务院决定对特定行业注册资本最低限额另有规定的外，取消有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的限制。不再限制公司设立时全体股东（发起人）的首次出资比例，不再限制公司全体股东（发起人）的货币出资金额占注册资本的比例，不再规定公司股东（发起人）缴足出资的期限。公司实收资本不再作为工商登记事项。公司登记时，无需提交验资报告。 现行法律、行政法规以及国务院决定明确规定实行注册资本实缴登记制的银行业金融机构、证券公司、期货公司、基金管理公司、保险公司、保险专业代理机构和保险经纪人、直销企业、对外劳务合作企业、融资性担保公司、募集设立的股份有限公司，以及劳务派遣企业、典当行、保险资产管理公司、小额贷款公司实行注册资本认缴登记制问题，另行研究决定。在法律、行政法规以及国务院决定未修改前，暂按现行规定执行。已经实行申报（认缴）出资登记的个人独资企业、合伙企业、农民专业合作社仍按现行规定执行。鼓励、引导、支持国有企业、集体企业等非公司制企业法人实施规范的公司制改革，实行注册资本认缴登记制。积极研究探索新型市场主体的工商登记。……
[7]时建中主编：《公司法原理——精解、案例与运用》，中国法制出版社2006年版，第172页。
[8]最高人民法院民二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第35页。
[9]转引自江苏省高级人民法院民二庭：《公司设立中的民事责任若干问题》，载《人民司法》2003年第1期。
[10]《公司法解释（三）》第3条：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”
[11]无权利能力社团说认为，设立中公司属于无权利能力社团，因而不具有权利能力。但无权利能力社团可以该种社团名义与第三人发生交易，并由行为人承担行为后果。实质上是将其作为合伙对待。合伙说认为，设立中公司只是一种合伙关系。特殊的非法人团体说认为，设立中公司既不是无权利能力社团，也不是合伙，而是一种特殊的非法人团体。该说主要强调无权利能力社团与合伙具有持续性和终局性目的，而设立中公司仅是一个过渡现象。
[12]施天涛：《公司法论》，法律出版社2014年版，第116页。
[13]为了解释设立中公司行为的责任归属，理论界对设立中公司与成立后公司的关系提出了种种学说。具有代表性的学说有：无因管理说，第三人利益说，代理说，继承说，归属说，必然延续说，同一体说。在大陆法系国家和我国台湾地区，通说为同一体说。该说认为，设立中公司已具备相当于成立后公司之成员及机关的全部或一部分特点，是成立后公司的前身，其与成立后公司超越人格之有无，实质上属于同一体。因此，设立中公司之法律关系即系成立后公司之法律关系。
[14]施天涛：《公司法论》，法律出版社2014年版，第117页。
[15]最高人民法院民二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第55页。
[16]浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初8552号民事判决书。
[17]辽宁省黑山县人民法院（2016）辽0726民初1259号民事判决书（一审），辽宁省锦州市中级人民法院（2016）辽07民终2056号民事判决书（二审）。
[18]上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民四（商）终字第65号民事判决书。
