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第1章 序言

中国漫长的封建社会追求人与人、人与自然之间的和谐与统一。这样,“无讼”的观念便被统治者提出,并在社会民众的心目中得到普遍的确立。但是,“无讼”只能是人们所向往的一种理想状态。即使是在以“和为贵”为主流道德观念的社会中,纠纷仍然会不可避免地存在。而纠纷,尤其是为财之争的民事纠纷,显然破坏了人们之间的和睦关系,与统治者所极力倡导的无讼价值观相抵触,势必遭到统治者的厌恶。为了实现无讼,统治阶级主要通过以下三方面的工作来减少和消除私人之间为财之争而引起的民事诉讼。

第一,加强道德礼教在思想观念、群众方面的宣传作用,并将之与封建社会的法律相结合,形成一种“礼即是法,法即是礼”的立法模式,为民众树立“无私”的价值标准,提倡人们和睦相处。在这样的社会道德观念下,任何一个过分追求自己私权的人,都会被群众所不齿。这样,在纠纷开始形成的时候,使权利人形成“耻于诉讼”的心理,压制其诉讼需求,以达到无讼的状态。

第二,为了维护自己的统治,对于那些被坚持提起的诉讼,尽管统治者不能拒绝解决,但立法并不会刻意设置专门规定私人权利的法律,以及保护私人权利的程序,以表达国家并不主张人们看重自己权利,并希望减少和消除民事纠纷的意图。这样,民事纠纷的解决必然在社会生活中处于无足轻重的地位,解决纠纷所需要的程序也就显得可有可无。其具体表现就是“诸法合体”、“重刑轻民”、“重实体轻程序”等一系列错位法律观念的形成。

第三,由于并不存在专门设定私权的法律,所以纠纷的解决大多依赖的是封建的道德礼法,裁判的作出更多考虑的是一个人的行为是否符合社会的道德观念,而非现代所要求的权利义务应有的状态。为了使当事人充分认识到自己的行为是不符合社会道德标准的,就必定要对当事人做思想教育工作,即所谓的“调处”。这样,采用调解(做思想工作)而非判决(权利义务应有的状态)解决民事纠纷的做法在中国的封建社会长期存在,并影响至今。

就调解本身而言,由于人们看重的是经过调解能否达到统治者所追求的效果,即行为人是否能够意识到自己行为的不道德,因此,一切有利于达到这一目的的方法都可以被实施,一切有利于实现这一效果的措施都可以被采用。也就是说,法律并不强迫裁判者和当事人在纠纷的解决过程中必须或应当怎样做,其结果,就是中国古代不可能产生现代意义上的程序法。

现代程序法的概念自清末传入中国,时至今日,我国关于程序的法律规定已经比较完备,但这仅仅是停留在程序制度的设计上,对程序的轻视并没有发生实质性的改变。理论上,占主导地位的是程序工具主义论,强调程序对实体的有用性,是实现实体的工具,用内容和形式、目的和手段来概括实体法与程序法的关系;而不按程序规则办事,程序可有可无,形式主义严重,仍然是实践中的陋习。甚至在有些人的心目中,程序依旧被当作没有任何生命价值的繁琐的形式。除此之外,民事纠纷依然过多地采用调解来解决。

程序绝不是可有可无的东西,也绝非仅仅是实现实体法的工具。程序有着自身独立的价值,而且在一定程度上讲,程序比实体更为重要。一方面,一个人在其所参与的程序中有没有获得公平的对待是显而易见的,因此,程序公正是人们可以看得见的公正,而纯粹的实体公正却是难以衡量,有时甚至是无法实现的。另一方面,程序不公的后果比实体不公的后果更为严重。因为实体不公影响的是单个的案件,损害的是某一个具体当事人的利益。通常情况下这种损害是可以获得救济的。而程序不公影响的是每一个适用该程序审理的案件,损害的是整个诉讼机制,其损害通常情况下是无法恢复的。因此,重视程序本身独立的价值,强化程序的制约机制,按照程序规则办事,是现代程序法研究的一个重点理论与实践问题。

程序的理念需要具体的制度来承载。因此,如果程序本身不能获得人们的普遍重视,那么与程序有关的具体制度当然不可能完备。此外,不同的程序,由于其所追求的理念不同,其具体制度的设计也不相同。例如,在调解型程序中,人们侧重于运用程序来实现统治者所希望的和睦与不争,纠纷的解决依赖于权利人对自身权利的让渡。因此,案件事实的发现不是裁判者所极力证明的事情。这样,证明权利义务应有状态的证据当然不会被立法者与司法者重视,当然也就不会形成完善的证据制度。而判决型的程序有所不同。在判决型的程序中,人们尽可能地通过程序的运用来再现案件事实,并依照事实的本来面目,运用正确的法律,对当事人之间应有的权利义务状态作出权威性的判定。因此,纠纷的解决,除考虑法律对权利义务本身的设定之外,还需要依赖诉讼中的证据来再现案件事实,以保证最终判定案件事实的正确性。由于证据对裁判者的最终判定有着决定性的影响,因此,立法者与司法者对于证据都极为重视。证据制度在判决型的程序中占据着绝对重要的地位。再如,纠问式的诉讼程序,注重裁判者的作用,强调法官的自由心证,因此允许法官依职权调查收集证据,也不会设置诸多的证据规则来限制法官的行为;而控辩式诉讼程序,注重控辩双方的攻击与防御,强调双方的攻守平衡、诉讼权利义务对等,因此,证据由双方当事人收集并向法庭提交。为了帮助当事人收集证据、限制事实审理者滥用权力以及帮助其作出判断,立法设置了详尽而完备的证据规则。

自20世纪80年代末以来,我国着手进行民事、经济审判方式的改革。改革的重点在于强化庭审职能,加大公开审判的力度,落实当事人的举证责任,充分发挥合议庭的职能等方面。上述改革重点,其实质就是突出程序的重要性,制定合理的程序规则与完善的证据制度,完善调解型解纷程序与判决型解纷程序,使之和谐,充分发挥其各自的功能。

《民事程序理念与证据规则》一书,是西北政法学院民事诉讼法教研室郭小冬、韩红俊两位年轻教师所承担的院级科研项目的最终研究成果。本书是在审判方式改革对庭审功能的强调以及加强民事证据立法的大背景下立项、写作并完成的。全书共三十余万字,既有理念的导入,又有具体制度的设计,具有一定的理论深度与很强的针对性。全书共分为上下两编,上编主要是对程序理念的分析与阐述:作者通过对民事诉讼解纷机制、宪法与民事诉讼程序的关系的研究,表达了民事诉讼程序所追求的独立、自由、公正、效益的价值;下编主要是针对我国证据立法及具体规则的设置所提出的建议,涉及证据的收集、调查、提供、质询与认定等方面,基本涵盖民事诉讼程序的全过程。其规则的设计是采用比较的方法,借鉴国外先进立法经验,总结我国以往有关证据规定的成功经验与失败教训,结合我国实际情况而设计的,具有很强的操作性。

本书的作者,郭小冬女士现已被清华大学录取为博士研究生;韩红俊女士正在西南政法大学攻读博士学位。两人自硕士毕业任教以来,在民事诉讼法教学领域取得了较为可喜的成绩,同时不放弃对民事诉讼理论的研究。这部作品的问世,我感到由衷地高兴,并希望两人在以后的教学科研工作中继续努力,取得更大的成就。

是为序。

吴明童

2005年5月于西安

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