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第7章 履约篇(2)

在行使单方辞职权问题上,劳动者未提前预告即解除劳动合同的,就属于违法解除的情形,给用人单位造成损失的,应当予以赔偿,赔偿的范围按照原劳动部《违反<;劳动法>;有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发〔1995〕223号),包括以下四个方面:(1)用人单位招收录用劳动者所支付的费用;(2)用人单位为劳动者支付的培训费用,双方另有约定的按约定办理;(3)对生产、经营和工作造成的直接经济损失;(4)劳动合同约定的其他赔偿费用。至于劳动者提前预告解除劳动合同,给用人单位造成损失,用人单位要求赔偿的情形,浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》作了如下规定:“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以依法解除劳动合同。

用人单位在劳动合同中设定违约金条款以限制劳动者上述解除权的,该违约金条款无效。但由于劳动者行使上述解除权而违反劳动合同有关约定,并给用人单位造成直接经济损失的,劳动者应予赔偿。”

54.我在哪些情形下,可能被用人单位“过错性辞退”?

答:所谓“过错性辞退”,是指劳动者存在过错情形时用人单位依法单方解除劳动合同的情形。《劳动合同法》第三十九条对此作出明确规定,在下列情形下,用人单位可以解除劳动合同,无需提前30日通知劳动者,也无需向劳动者支付经济补偿金:(1)在试用期间被证明不符合录用条件的;(2)严重违反用人单位的规章制度的;(3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(5)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下签订或者变更劳动合同致使劳动合同无效的;(6)被依法追究刑事责任的。其中试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位必须在试用期内作出考核,并告知劳动者不符合哪些录用条件。严重违反用人单位的规章制度,必须以用人单位制定的合法有效的规章制度为前提。用人单位根据民主程序制定的、内容不违反国家法律、法规、政策并且向劳动者公示过的规章制度,劳动者必须遵守,如有严重违反情形的,用人单位可以单方解除劳动合同。

55.我在哪些情形下,可能被用人单位“无过错辞退”?

答:所谓“无过错辞退”,是指劳动者虽然主观上没有过错,但由于客观原因无法继续履行劳动合同,而由用人单位单方解除劳动合同的情形。《劳动合同法》第四十条规定,有下列情形之一的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(1)劳动者患病或者非因公负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(3)劳动合同签订时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

这里需要关注的是,劳动者的患病医疗期国家有明确规定,根据原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》(劳部发〔1994〕479号),企业职工患病或者非因工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限和本单位工作年限,给予3个月到24个月的医疗期,如实际工作年限10年以下、本单位工作年限5年以下的医疗期为3个月(5年以上的为6个月),医疗期满后如果劳动者因病未愈或其他原因无法到岗上班的,用人单位可以解除劳动合同。而客观情况发生重大变化是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如企业迁移、被兼并或资产重组需对内部职能部门重新设定等情形致使原劳动合同无法履行的,这种情况下双方可以协商变更劳动合同,无法就变更达成一致意见的,用人单位可以单方解除劳动合同。

用人单位对劳动者进行“无过错辞退”时,应当提前30日通知劳动者,或者额外支付一个月工资作为“代通知金”来替代提前一个月的通知期。

56.用人单位进行经济性裁员时,需具备哪些条件,遵循什么程序?

答:根据《劳动合同法》第四十一条的规定,用人单位进行经济性裁员的条件包括以下四个方面:(1)依照企业破产法规定进行重整的。(2)生产经营发生严重困难的。(3)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的。(4)其他因劳动合同签订时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。上述第(3)种情形是《劳动合同法》新增加的内容,这种新的机制的建立放宽了企业进行规模裁员的条件,改变了《劳动法》规定的只有当企业濒临破产或生产经营状况发生严重困难时才可以裁员的思路,赋予了企业在劳动用工方面更大的自由度。

用人单位进行经济性裁员时,如果裁减人数在20人以下,且不到企业职工人数10%的,可以根据解除劳动合同的规定办理;如果裁减人数在20人以上或者虽不到20人但超过企业职工总数10%的,必须按下列程序才能进行裁员:首先应当提前30日向工会或者全体职工说明有关裁员的原因、方案等情况,其次要听取工会或职工的意见,最后,还要将裁减人员的方案向劳动行政部门报告。

用人单位进行经济性裁员时,应当优先留用下列人员:(1)与用人单位签订较长期限的固定期限劳动合同的;(2)与用人单位签订无固定期限劳动合同的;(3)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位实行经济性裁员后,如果6个月内重新招用人员的,有义务将重新招用人员的消息告知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

57.我在休产假期间,用人单位可否对我进行裁员?

答:不可以。用人单位对劳动者实行“过错性辞退”时,不受任何限制,但是对劳动者实行“无过错辞退”或经济性裁员时,要根据劳动者个人的具体情况而定,对部分法律实行“解雇保护”的劳动者不得解除其劳动合同。其中女职工在孕期、产期、哺乳期内的就属于保护的对象。用人单位不得解除“三期”内女职工的劳动合同,也不得对其进行经济性裁员,当然,职工本人有过错的情形除外。

58.在劳动者无过错时,对用人单位解除劳动合同还有哪些限制性规定?

答:除了对“三期”内女职工的特殊保护,《劳动合同法》还规定对符合下列条件的劳动者,用人单位不得进行“无过错辞退”和经济性裁员:(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前的职业健康检查,或者疑似职业病人在诊断或者医学观察期间的;(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确定丧失或者部分丧失劳动能力的;(3)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(4)在本单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年的;(5)法律、行政法规规定的其他情形。这里的第(1)和第(4)种情形都是《劳动合同法》的新规定。第(1)种情形是根据《职业病防治法》的规定对劳动者的特殊保护,第(4)种情形主要是考虑到劳动者已在本单位工作多年,且已接近退休,解除劳动合同后劳动者再就业难度增加,因此,除非在劳动者有过错时,用人单位不得因客观原因解除劳动者的劳动合同。

59.什么是劳动合同终止?《劳动合同法》对劳动合同终止有什么新规定?

答:劳动合同终止,是指劳动合同期满或者一方当事人消失或者其他法律规定的情形出现后,劳动合同效力归于消灭的法律行为。《劳动合同法》第四十四条规定,有下列情形之一的,劳动合同终止:(1)劳动合同期满的;(2)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(3)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;(4)用人单位被依法宣告破产的;(5)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;(6)法律、行政法规规定的其他情形。

根据《劳动合同法》这一新规定,劳动合同终止属于法定终止,用人单位与劳动者不得在劳动合同中约定劳动合同终止的条件。

60.我是外来务工人员,快到60周岁了,但由于没有参加养老保险,无法领取养老金,我可以继续在原单位工作吗?

答:根据《劳动合同法》有关规定,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止。这一法律规定明确了当劳动者进入退休人员序列并按月领取社会养老金时,用人单位与劳动者的劳动合同终止,即退休人员不属于《劳动合同法》的调整对象,退休人员被用人单位聘用的,双方之间的权利义务关系也不受《劳动合同法》调整。

但对于你所说的到达法定退休年龄后无法办理退休手续领取社会养老金的情形,《劳动合同法》并未明确规定。对此,国务院《劳动合同法实施条例》第二十一条作了如下规定:“劳动者到达法定退休年龄的,劳动合同终止。”根据这一规定,劳动者与用人单位的劳动合同在到达法定退休年龄时即行终止,如果用人单位继续留用劳动者的,双方之间形成的用工关系,不属于劳动关系的范畴,应当按照雇佣关系处理。

61.对哪些劳动者,在其无过错时,用人单位在劳动合同期满时不得与其终止劳动合同?

答:劳动者有下列情形之一,在劳动合同期满时,用人单位不得终止劳动合同,劳动合同期限应当续延至法定情形消失时为止:(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前的职业健康检查,或者疑似职业病人在诊断或者医学观察期间的;(2)女职工在孕期、产期、哺乳期内的;(3)在本单位患职业病或者因工负伤并被确定伤残等级为一至六级的;(4)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(5)在本单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年的;(6)法律、行政法规规定的其他情形。

《劳动合同法》的这一规定旨在保护特殊群体的劳动权利不受侵害。女职工在“三期”内劳动合同期满的,劳动合同期限应当续延至哺乳期满(即婴儿满一周岁)为止;劳动者患职业病或因工致残且伤残等级为七至十级的,用人单位在劳动合同期满时,可以终止劳动合同,但应当向劳动者支付一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金。伤残等级为一至六级的,不得终止劳动合同,但劳动者本人提出终止的,双方也可以终止劳动合同,并由用人单位(或社会保险经办机构)一次性向劳动者支付相关工伤保险待遇;职工在规定的医疗期内劳动合同期满的,劳动合同续延至医疗期满为止;劳动者在本单位已连续工作满15年且距法定退休年龄不足5年的,劳动合同期满时应当续延至办理退休手续时终止。

62.用人单位与我协商一致解除劳动合同时,我可否享受经济补偿金?

答:可以。根据《劳动合同法》第四十六条的规定,用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的,应当向劳动者支付经济补偿金。但劳动者提出解除劳动合同的要求,并与用人单位协商一致解除劳动合同的,用人单位无需向劳动者支付经济补偿金。实践中,有的用人单位在向劳动者提出解除劳动合同并征得劳动者同意后,要求劳动者写一份书面辞职报告,其目的就在于规避法律规定的支付经济补偿金的义务。

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