（4）强化监管，使独立董事名副其实。独立董事的提名、选举和更换，都应当依法规范地进行，避免形成“一哄而上”的问题。
7.2.3 完善上市公司监事会的治理
监事及监事会作为我国上市公司的内部监督机制，在现阶段对经营管理层即董事会和经理起了一定的制衡作用，但是由于立法过于简略，缺乏可操作性，在制度上存在漏洞，并且从现实的角度来看，现有的这些立法规定也没有得到真正有效的贯彻，因此就如何健全监事会的结构，完善监事会的治理，本书提出如下建议：
第一，完善任命机制，建立健全资格认定制度。
第二，合理分配监事会成员组成比例，引入独立监事制度。
第三，完善并强化监事会的职权。
（1）完善监事会的财务检查权。首先，董事会或经理应当及时将会计月报、年报等财务报表送交监事会查验；其次，监事会或监事可在平时不定期地检查公司财务会计资料并享有相关的调查、质询权；再次，对于中期、年度会计报告及重大交易、投资项目等的会计报告，必须经监事会审查并签署同意意见方为合格；最后，应明确规定有关人员阻挠、妨碍监事会行使会计检查权时如何排除妨碍并加以处罚，从而确保会计检查权条款有足够的刚性。
（2）扩大监事会的职务监察权。
（3）明确损害行为纠正请求权。
（4）确定监事会成员列席董事会会议的法律效力。
（5）赋予监事会临时股东大会召集权。
（6）赋予监事单独行使监察权的权力。
（7）赋予监事会特定条件下的公司代表权。
（8）完善监事会成员必要的激励和约束措施。
§§§第三节 提高大股东的违规行为成本，完善中小投资者的保护体系
在大股东行为博弈模型分析中我们得出如下结论：加大惩罚力度，提高单位惩罚成本，会减少大股东侵占上市公司资金的动力，当单位惩罚成本很高时，能有效阻止侵占上市公司资金。因此，为有效抑制上市公司大股东的侵占行为，需采取以下对策和措施：
7.3.1 建立完善的公司股东利益司法保护制度
国外由于对中小股东利益的保护给予了高度重视，并建立了一套比较完善的法律保护和法律救济制度，使大股东控制问题并不像我国那样突出。而我国正是由于缺乏对中小股东利益的司法保护，在一定程度上纵容了大股东的机会主义行为。
我国证券监管部门在上市公司中小股东利益的保护方面采取了一些措施，但在更广泛的公司股东利益保护制度建设方面却进展缓慢，造成大股东违规占款的成本过低。
目前，建立适用于普遍意义上的公司股东利益保护的司法制度是非常必要的，其基本做法是确立任何股东或控制人都不能利用股东地位产生自己得利而有损于公司或其他股东利益的立法原则，并建立股东诉讼和惩罚制度，对于违反这一原则的行为应能进行司法诉讼和赔偿、救济。大股东规则是我国《公司法》奉行的基本原则之一，但是《公司法》应不允许公司大股东利用自己的优势地位损害公司小股东的利益，否则，法律会给予小股东以各种法律上的救济。从立法角度来看，大股东侵占上市公司资源的行为，如擅自挪用资金属于犯罪行为，在新修订的《公司法》中应增加关于股东诉讼的详细规定，对这种犯罪行为应有相应的惩罚措施。其次应对危险交易予以禁止。建立大股东行为监督机制，即通过股东合约，如公司章程，把容易产生大股东控制的行为罗列出来并加以禁止，形成对大股东控制行为的惩罚机制，如大股东占用公司资金及资源、利用关联交易“掏空”公司等。当权利人的合法利益遭受不法侵害时，应该有民事赔偿的救济措施，这是保护投资者利益最有效的法律手段，也是最后的救济手段。证券市场民事赔偿机制的建立可内在地提高投资者参与证券监管的主动性和积极性。投资者基于对自己利益的关心，有足够的动力去密切注视上市公司的一举一动以及证券市场上的违法行为，并在发现违法行为后，为维护自己利益，主动追究违法者的民事责任。这种机制，一方面使得违法者将承担高额的违法成本，这可以有效阻吓违法行为；另一方面也可以弥补政府监管在人力、物力、财力上的不足，降低证券市场监管成本，提高监管的有效性。民事赔偿机制实质上是激发数千万投资者参与对上市公司及大股东的监督。
证券市场民事诉讼赔偿机制有效发挥作用有赖于其有效的组织和机制保障。本书建议：
第一，成立投资者权益保护组织。为了维持投资者信心，保证证券市场稳定发展，美国于1970年根据《证券投资者保护法》成立了证券投资者保护公司。这是一个非盈利性的组织，类似于我国的消费者权益保护协会。通过该组织，为投资者权益维护提供一个服务平台和场所，并聘请律师、会计师、投资顾问等专业人士和机构代表投资者向侵权者提起诉讼，为投资者维权提供专业保证和组织保证。
第二，完善诉讼保障机制。美国《证券法》、《证券交易法》、《联邦民事诉讼法》以及《私人证券诉讼修改法》、《证券诉讼统一标准法》等赋予了投资者集团诉讼和股东代表诉讼两项重要的诉讼权利。集团诉讼一般由专业的律师实行风险代理，律师牵头召集并负责整个诉讼过程，甚至代垫案件受理费。如果胜诉，律师将从获得赔偿的金额中获得一定的代理费用；如果败诉，则可能会因代理协议中的免交代理费条款而免除所有费用。集团诉讼使得美国证券市场上活跃着一大批专门代理投资者进行诉讼的律师。这些“原告律师”每天关注上市公司的信息披露情况和股票的市场表现，一旦发现上市公司信息披露文件存在疑点或股价出现异常波动，就会以专业方式展开调查，如果发现上市公司或其他机构、个人有违法的情况，就组织集团诉讼。例如，“安然事件”发生后，有十几家律师事务所发表声明，邀请所有在特定时段内购入过安然股票的个人和实体与他们联系，进行集团诉讼。律师等专业人士的积极参与，使得处于弱势地位的中小投资者利益保障更加有力，也使得民事赔偿机制发挥出很强的威慑作用，成为对美国证券违法行为进行监督的强大力量。
7.3.2 建立专业机构的市场惩戒机制
律师、会计师、资产评估师等专业机构也是证券市场中强大的社会监督力量，是证券市场健康发展的“经济警察”。如果专业机构缺乏应有的谨慎性和职业道德，甚至公然违法违规，将对自己的行为承担法律责任，特别是对利益受到损害的投资者将承担连带赔偿责任。由于赔偿责任的承担，使得一些专业机构及专业人员为此倾家荡产。因此，专业机构必须依法或者根据合同对上市公司进行监察，对上市公司披露信息的真实、准确、完整承担相应的保证职责，以确保提供给投资者的建议都是诚实的，而没有滥用投资者的信任。所以，这些专业机构为了维护自己至关重要的声誉，必须客观、审慎地履行自己的职责，在为上市公司提供专业服务时，必须勤勉尽责，以合理的技能为公司服务，如会计师必须向公司及其广大股东提供完整、真实的会计账目，律师必须向公司及广大股东出具真实准确的法律意见。据统计，美国在1980年后，注册会计师常卷入法律诉讼中，诉讼费用和保险金已成为会计师事务所第二大支出。为解决法律诉讼，美国会计职业界花费了9%～12%的审计和会计服务收入。更为重要的是，如果专业机构违法违规，将使整个行业面临严重的信任危机，并动摇证券市场稳定发展的基础。责任的增大、违法成本的增加，都迫使专业机构必须提高执业质量，切实保护投资者利益。这种外在的监督，构成了对证券市场强有力的约束。
只要证券市场上的政府、自律组织、投资者、上市公司、新闻媒体、律师等发挥各自的作用，组成严密的监管网络和体系，即使证券市场出现了不规范的问题，或监管体系中的某个环节出现了问题，其他监督角色也总会起作用，从而形成有效的纠错机制，并在发现问题、解决问题的循环往复中，提升监管者的监管能力和水平，增强社会各方的责任意识，促进证券市场不断发展。
7.3.3 严格执法
中国的股市结合了欧美监管所长，从立法与行政规章来看，监管力度不可谓不大。但监管不起作用的关键是，缺乏严谨与认真的执法。以国资大股东占款为例，2003年9月，国资委和证监会就联合下发了“56号文”，其中规定，国有股东违反通知的，国有资产监督管理机构对直接负责的主管人员和直接责任人依法给予纪律处分，直至撤销职务；给上市公司或其他股东利益造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。
《民法通则》第84条第2款规定：“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”；第108条规定：“债务应当清偿”。同时也赋予了当事人对债务清偿方式的选择权。可见，债务人偿还债权人债务是法定责任，是必须履行的法律义务，债权人可自行选定清偿方式，但不能侵害中小股东的合法权益。应尽快在法律上明确以下原则：①控股股东须依法偿还上市公司债务。②控股股东对侵占行为须支付罚金。③控股股东法定代表人和有关责任人须承担刑事责任和民事责任。④上市公司法定代表人和有关责任人须承担刑事责任和民事责任。只有明确和加大对有关责任人的法律处罚特别是刑事处罚，才能从源头上遏制这一屡禁不止的违法行为。⑤保护中小股东权益。控股股东侵占上市公司资金，严重损害了同股同权原则，是对中小股东权益的剥夺。因此，法律上应对中小股东保护作出明确规定。
此外，有关法律、规定应对大股东侵占资金的清偿方式、程序、办法、定价原则、时限等具体问题作出详细规定。
（1）明确清偿时限。对法律、规定颁布前已经发生的侵占资金行为明确清偿办法和时限；对法律、规定颁布以后发生的侵占行为严格按法律、规定从重处罚。
（2）对清偿方式作出规定。第一，应明确规定必须首先以现金偿还，如果不能用现金偿还全部，应以现金偿还部分，现金偿还部分不能低于一定比例。第二，在特定情况下，在一定比例的中小股东同意下，允许控股股东用上市公司认可并且是其经营所需要的优质资产偿还。控股股东若没有现金和符合上市公司要求的优质资产，控股股东应积极筹措资金，包括转让股权和债权，转让股权和其他债权所得资金须全部用于偿还上市公司。控股股东不能或不够偿还的，上市公司董事会应当依法对控股股东进行追偿，提起法律诉讼，维护上市公司合法权益，不宜简单“以股抵债”。
（3）按照有利于上市公司和公平补偿受损股东原则确定偿还金额。①目前国资委规定上市公司国有股转让价格在不低于每股净资产的基础上合理定价，这是指在正常情况下国有股转让的定价原则，不宜适用控股股东为清偿侵占资金而产生的股权转让的定价。控股股东为清偿侵占资金而转让股权，其股权定价可以允许采用市场化的定价方式。②对控股股东偿还金额的确定必须包含对控股股东行为的惩罚因素，其所还金额应包括：一是侵占资金的本金；二是侵占资金按银行同期定期存款应付利息；三是按侵占资金数额一定比例支付的罚金。只有这样才能充分体现惩罚犯罪、保护中小股东利益的原则。③发生控股股东侵占上市公司资金行为的控股股东和上市公司不得在证券市场进行任何形式的再融资。④实行更加严格的信息披露规则。⑤偿还方案必须经股东大会2/3以上的非关联方股东通过。
大股东占款是目前国内资本市场存在的老大难问题，有许多制度层面的原因，更重要的则与大股东违规成本低廉有关。与海外成熟证券市场相比，内地证券市场的监管法规显然过于柔性。在香港，创维集团主席黄宏生因串谋盗窃及串谋诈骗等四项罪名被判入狱六年。反观内地，上市公司高管因此坐牢的还极为少见。原因就在于我国现行法律中刑事条款对“大股东占款”都没有明确，可以说基本上是空白。目前这方面的法律约束还仅限于一些部门规章，威慑力较差，处罚力度较轻。虽然有对赔偿义务以及构成犯罪要追究刑事责任的规定，但对造成多少损失或损害其他股东多少利益构成犯罪、按什么赔率赔偿等并未进行详细界定，这使得依法追究相关责任人刑事责任的困难很大，执行力不足，最终只能导致高高举起的板子还是轻轻放下。
