一、构建中国知识产权创新制度的理论基础
中国知识产权创新制度核心是建立降低知识产权交易费用的系列制度。交易稀缺性是交易费用产生的基本原因。如果交易不是稀缺的、昂贵的，而是取之不尽的、不花成本的，那么就没有必要创立交易费用的概念。知识产权的交易也是稀缺的，不可能是取之不尽、用之不竭的。知识产权的交易费用的存在是现实的。由于知识产权交易具有很大的不确定性以及交易双方有限理性及机会主义做法，知识产权的交易费用是高昂的。高昂的交易费用毫无疑问将阻碍知识资产的使用、消费（分配行为），影响知识产权分配效率，进而影响社会的总体福利。所以，有效率的知识产权制度必然通过产权内部结构的安排力图降低其交易费用，以提高分配效率。
知识产权的交易费用从总体上也可以分为谈判费用和履行费用。谈判费用是指用于组织双方交换产权的支出，而履行费用则指用于防止违反合同规定的支出。一般而言，知识产权的交易费用至少包括这些内容：（l）获取交易信息的费用；（2）讨价还价的费用；（3）起草、讨论、确定交易合同的费用；（4）监督合同履行的费用；（5）履行合同的费用；（6）制止违反合同和侵权的费用。我们可以把前三项看成谈判费用，后三项看成履行费用。而且谈判费用主要与市场不确定性相关，履行费用主要与机会主义相关。
既然存在交易费用，那么无论如何，交易费用是社会财富或资源的一种无谓浪费。这些费用不仅存在，而且有时会高到使交易无法达成。“这些工作常常是成本很高的，而任何一定比例的成本都足以使许多在无需成本的定价制度中可以进行的交易化为泡影。”在知识产权交易中经常会遇到一些对双方都有利但合作不成功的事例。合作会遇到许多威胁，比如处理合作失败的结果其代价可能很高以至于人们不予合作。难以合作表明相当的知识资产不能通过交易得以分配，同时还表明纠纷情况将居高不下。正是由于交易费用的存在，在知识产权领域内才产生了一些用于降低这些费用、提高分配效率的不同制度安排。
（一）导致无交易费用的制度
有交易就会有交易费用。知识产权法设计了三类无需进行交易即可对知识资产径行免费的制度，从而导致无交易费用的产生，提高了知识资产的分配效率，这三类制度是：
1.排除某些知识资产受知识产权法保护的制度
《建立世界知识产权组织公约》第二条规定，法律可以保护一切人类智力创造的成果。但是，这确实是不现实的要求。如果对所有的知识资产都提供产权保护，实际上是会对社会有害无益的。比如说科学发现是对自然界业已存在的现象、特征、规律的揭示，它是其他发明创造赖以进行的基础和前提，如果第一个揭示科学发现的人申请了产权保护，并得到经久不变的长期保护，那么后人在任何形式上使用该科学发现就得先申请批准，并付上使用费。这将使得发明创造活动的成本激增，阻碍了人类的创新活动。本来对社会极其有益的东西，因为繁琐的手续和使用的代价，会给它的价值大打折扣。加上保护和监督中的各种交易费用的存在，从而可能导致社会收益小于社会成本，导致社会总体福利下降。因而，各国对于可受知识产权保护的客体是有选择的。
我国《专利法》第二十五条规定了5个不能获得专利权的对象，包括：科学发现、智力活动的规则和方法、动物和植物品种、疾病的诊断和治疗方法，以及用原子核变换方法获得的物质。授予科学发现的专利权将会导致巨大的社会损失，因为发现的运用范围非常广，给予科学发现专利权必定会增加很大的社会损失和保护成本；智力活动的规则和方法的社会收益很小，因此其保护的经济意义也很小；授予动植物品种专利权在现阶段不利于农业技术的推广，即社会损失太大；授予疾病的诊断和治疗方法可能会导致非常高的社会成本（谈判成本会很高）；授予用原子核变换方法获得的物质以专利权将会导致很大的社会损失。
我国《版权法》对创造性的表达赋予版权，但该法第五条规定了三类不受保护的对象，即法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；时事新闻；历法、数表、通用表格和公式。对法律法规予以版权保护显然有悖国家职能和法的基本属性，而且使用法律需经谈判、付费的做法也将极大地提高法律实施的社会成本，事实上这是完全不可能的；时事新闻和历法、数表、通用表格、公式等表达属于唯一表达方式，不存在可选择的其他表达方式，对其予以版权保护，会提供创作者相当于垄断的权利，从而增大谈判和履行费用，导致社会受损。
除此之外，专利法和版权法都规定对违反法律、法规和社会公德的知识资产，以及有害于社会公共利益的知识资产不提供专有权保护，主要目的是限制其负外部性作用的发挥，减少或避免社会因此受损的机会。
以上这些知识资产都不可能受到知识产权法的保护，而除此之外的其他知识资产要受到知识产权的保护还需符合受保护的条件。例如一项发明创造要受到专利法的保护，必须符合“三性”条件（新颖性、创造性、实用性），凡不符合“三性”条件的知识资产也不能产生专利权；一定思想、情感的表达受版权法保护的条件是“独创性”，不符合“独创性”要求的表达也不能产生版权。可见，由于知识产权制度有了这些排除某些知识资产受产权保护的规定，使得很多知识资产处于产权保护之外，对这些没有产权保障的知识资产的使用、消费是不需要经过谈判的，任何社会公众都可得而用之，这极大地提高了知识资产的分配效率。法律之所以不对这些知识资产提供产权保护，主要是因为赋予这些资产以产权将带来极高的交易费用或会造成较大的负外部性。
2.知识产权从“专有领域”进入“公有领域”的制度
这一制度表现为知识产权的时间性和地域性。知识产权的时间性是指知识产权的权利期限，知识产权不是一项永久的权利。知识产权的地域性是指知识产权依一国法律产生，也只能在该国领域内有效，知识产权的权利是有地域限制的。对产权的时间和地域限制是知识产权区别于有形财产权的重要特征。通过限制权利的有效期（如保护期和年费制度）及有效区域可以从整体降低交易费用，即在有效期内和有效区域内，知识资产处于“专有领域”，对其使用、消费行为一般应经过与产权人谈判和履行的过程，存在交易费用。而一旦其进入“公有领域”（期限届满或有效区域外）对其使用、消费行为就无需征得同意、支付报酬了，即不存在了交易费用，因为无需交易了。
3.合理使用制度
合理使用制度是指在对有知识产权的知识资产进行使用、消费时无需征得同意、支付使用费的制度。合理使用制度可以理解为对知识产权人权利的限制，也可以理解为对使用者权利的限制。我国《版权法》第二十二条规定了12种对版权的限制情形，《专利法》第六十二条规定了5种不视为侵权的情形，在这些情形下，对作品或发明创造的消费行为是不需权利人同意也不需付酬的，因而是不产生交易费用的。前已述及知识产权的交易费用是高昂的，对此人们所要做的就是从实现资源配置最大化的原则出发，选择合适的责任制度，以减少不必要的交易费用。合理使用制度正是这种考虑的结果。合理使用制度的构建，减少额外的交易费用，合理划分了产权人与使用者的权利区域。在产权人的权利区域使用知识资产既要征得产权人同意，又要向其付酬。而在使用者的权利区域则不需要。这样做，一方面可带来产权人生产成本的回报，维护产权人的生产激情，因而是有生产效率的；另一方面又可促进知识资产的传播与使用，因而又是有分配效率的。如果任由产权人独占全部权利资源，悉由产权人控制知识资产的传播与使用，将会造成过高的交易费用：或是消费者无力取得授权或支付垄断价格，从而拒绝使用知识资产；或要付出诸如获得知识资产市场信息、讨价还价与签订合同、诉请法律监督执行等各种成本；或要导致产生更多的机会主义行为。显然，这是一种无效率的选择。
（二）导致降低谈判费用的制度
在知识产权交易的谈判过程中，需要发现知识资产及其价值、发现权利人及其权利属性、发现价格以及进行复杂的合同条款谈判，从而导致很高的谈判费用。但知识产权法中的有关制度有助于谈判费用的降低：
1.版权法的法定许可制度
即对已经发表的作品，以转摘、表演、录音、制作广播、电视节目等特定的方式使用作品，可以不经版权人的许可，但应当向版权人支付使用费的制度。法定许可制度赋予使用者径行使用的权利，这样就减少了谈判环节，减少了谈判费用，双方只需事后就价格进行谈判。由于价格谈判往往在事后才进行，从而提高了作品的使用效率，即不致由于价格谈不成而影响对作品的使用。
2.专利法中的强制许可制度
是指国家主管专利的部门可以不经专利权人的同意，通过行政申请程序直接允许申请者实施发明专利或者实用新型专利，并向其颁发实施专利的强制许可。这样做的目的是为了防止专利权人对专利权进行垄断，并加以滥用，从而损害国家和民众的利益。强制许可又可分为对滥用专利权的实施强制许可、在国家出现紧急状态时的强制许可、从属专利发明创造的强制许可。强制许可是对权利人的权利限制，可以避免旷日持久的谈判，避免或减轻其滥用专利权给社会增加的成本。
3.权利公示制度
专利法中有专利公开制度，版权人也可通过在作品上加注版权标记而主张权利，这种作法可以节省谈判中的搜寻成本。
4.版权的集体管理制度
集体管理通常是指一个机构或一个组织，其主要职能是作为一个结算中心，一方面，有许多人想获得使用有版权作品的权利，另一方面有一批版权人将他们的权利转让给这个中心来管理。管理的方式是中心与使用者签订年度使用许可证。这样，管理的成本大大节约了。由版权的集体管理机构代理版权的交易，可降低交易对手搜寻成本，并且由于专业化代理，还可降低发现价格的成本（集体管理机构掌握的价格信息较充分）以及签订合同的成本（往往会形成格式合同）。
（三）导致降低履行费用的制度
知识产权交易的履行费用主要与机会主义行为有关，所以其履行费用主要表现为监督费用及纠纷处理费用。由于知识资产强烈的外部性，使得知识产权的侵权活动无法杜绝，甚至于使产权人无可奈何，面对这种情况，以下两种制度有助于履行费用的降低：
1.版权法中的集体管理制度还有助于降低履行费用
集体管理制度本身就是为了解决音乐作品收费难问题而产生的。一个作曲家或者一个唱片制作人要在一个国家里制止成千上万的人非法使用其有版权的作品，这不仅是在时间上不可能，而且不论是信息成本（发现侵权者）、谈判成本（磋商纠纷解决）还是制裁成本（通过仲裁或诉讼解决纠纷）都将太高，也就是说，让权利人“单枪匹马”地挑战“不胜其数”的侵权人是不现实的。因此，集体管理制度就成为具有合理性、可行性的节约履行成本的制度。“在现在的信息流通革命的情况下，对于某些着作权的使用费征收，只能采取集中处理的方法，这是显而易见的。”
2.争端解决机制
发生了侵权纠纷，当事人可以选择调解、行政解决、司法解决三者之一的争端解决途径。一般而论，通过协商或调解方式解决纠纷的费用是最低的，而通过诉讼解决纠纷的成本则是高昂的。行政方式解决纠纷是我国知识产权法的一大特色，即对知识产权实行行政和司法双重保护，行政方式解决纠纷的费用介于调解解决与司法解决之间。权利人在自己的权利被侵犯时，有权选择一种对自己最为有利的争端解决方式，当然选择的过程中会考虑纠纷解决的成本问题。
（四）意识形态对交易费用的影响
诺斯在其《经济史中的结构与变迁》一书中指出，产权制度的效率直接决定了经济体制运行的效率，而有效率的产权制度能否建立则在很大程度上取决于政府行为和意识形态的特征。他认为，意识形态将会影响到产权效率的发挥，那么这种影响是怎样实现的呢？这是因为意识形态会对交易费用产生影响。诺斯指出：“我们观察到，当收益超过成本时人们违反社会规则；我们同样也观察到，尽管个人主义的计算要他们不这样做，人们却遵守这些规则。”
