第一节 医疗侵权责任的归责原则
一、侵权责任的归责原则概述
（一）归责原则概述
侵权行为法理论的核心就是归责原则问题，归责原则的核心是：决定对侵权行为结果负担责任时应该根据的标准。这里的标准是指某种特定的法律价值判断因素，一般认为是过错、损害结果、公平。我们之所以说归责原则是侵权行为法的核心，是因为“整个侵权行为法基本上就是要解决侵权行为的责任问题。”
归责原则对侵权行为后果的承担、确定具有十分重要的意义。其重要性和意义具体体现在以下几个方面：
（1）体现并贯彻民法的基本原则。归责原则是民事侵权行为规则的根据和标准，它受民法基本原则的指导，具体体现、贯彻民法的平等、公平、保护合法权益等基本原则。
（2）决定侵权行为的分类。如过错责任原则适用于一般侵权民事责任，而过错推定原则以及无过错、公平等严格责任原则则适用于特殊侵权责任的确定和承担。
（3）不同的归责原则决定着侵权责任的不同构成要件。如过错责任以及过错推定责任要求行为人主观上有过错是承担责任的必要条件，而无过错责任、公平责任等严格责任原则则不要求这一主观要件的存在。
（4）决定当事人举证责任的分担。如我国法律对医疗侵权、劳动侵权等适用过错推定原则归责，在诉讼上适用举证责任倒置，由行为人举证证明过错的不存在。
（5）归责原则是决定免责还是承担责任的依据。只有适用正确的归责原则，才能正确确定行为是否应该免责还是应该减轻责任、承担责任，才能正确确立损害赔偿的原则范围等等。
在研究归责原则时，首先必须了解什么叫“归责”。所谓归责，在侵权行为法的学者研究中，意见并不一致，归纳起来主要有三种观点：
第一种观点认为，所谓归责，即确认和追究侵权行为人的民事责任。第二种观点认为，所谓归责，是指责任的归属，即由谁承担法律责任。责任是归责的结果，责任的成立与否，取决于行为人的行为及其后果是否符合责任的构成要件。第三种意见认为：所谓归责，是指行为人因其行为和其物件致使他人损害的事实发生后，应依何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以损害后果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。国内外学者对归责问题的深入研究，揭示了侵权行为的深刻含义，笔者同大多数学者一样，赞同第三种意见。正如杨立新在《侵权行为法》一书中论述的那样，从侵权行为法的意义上来研究归责，它应当包含以下三层含义：
首先，归责的根本含义是决定侵权行为所造成的损害结果的赔偿责任的归属。侵权行为实施后，对于损害后果，总要有人来承担责任，归责，就是将侵权行为所造成的损害后果归于对此损害后果负有责任的人来承担。
其次，归责的核心，是决定何人对侵权行为的结果负有责任时应依据何种标准，这种标准，是某种特定的法律价值判断因素。确定侵权责任的归属，必须有统一的标准和根据，侵权责任归属的标准和根据就是法律所确认的法律价值判断因素，一般认为是过错因素、损害结果因素以及公平因素。侵权行为的归责，就是针对侵权行为的不同情况，分别依据这样不同的法律价值判断因素，将赔偿的责任归属于对此损害负有责任的人来承担。
第三，归责与责任不同。从一般的意义上来说，归责是一个过程，而责任是归责的结果。如果将侵权行为的损害事实作为起点，而将责任作为终点，那么，归责是连接这两个点的过程，也就是说，归责是一个复杂的价值判断过程。
在确定归责的含义的情况下，所谓归责原则，就是确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则。它是在损害事实已经发生的情况下，为确定侵权行为人对自己的行为所造成的损害是否需要承担民事赔偿责任的原则。
（二）归责原则的种类
关于归责原则的分类，我国法学界主要有以下三种观点：
一元论说。该说认为侵权行为法只有一个归责原则，即过错责任原则。这种学说认为，任何承担侵权民事责任的前提都是行为人主观上具有过错，行为人主观无过错则免除民事责任的承担。该学说不承认其他归责原则，认为，“单一的过错责任原则体系，构成主观式的民事责任制度的和谐体系。”
二元论说。该说认为，“在相当长的历史时期内，侵权行为法的归责原则将是二元制，即过错责任原则和无过错责任原则并存。”公平责任是有的，但这不是归责原则，“多半是赔偿标准问题而不是责任依准问题。”只承认归责原则存在过错责任原则和无过错责任原则这“二元”。
三元论说。三元论说分为两派：一派认为，我国民事法律制度中同时存在三个归责原则：一般侵权适用过错责任原则，特殊侵权适用无过错责任原则，无行为能力人致人损害而监护人不能赔偿的特别案件适用公平责任原则；此种观点得到大多数学者的认同，并为我国立法所采纳。另一派认为，侵权行为法的归责原则分为过错责任原则、过错推定原则、公平责任原则，认为无过错责任不是一种独立的归责原则，王利明先生就是持这种观点。
笔者也赞同三元论的第一种观点。在我国侵权行为法的立法和理论中，基本的归责原则是过错责任原则，无过错责任和公平责任原则并不否认过错责任原则，只是某些特殊的场合，以损害事实的发生和公平作为归责的价值判断标准，确定某些侵权行为的归责问题。而过错推定原则并不是一个独立的归责原则，它只是过错原则的一个具有一定特殊性的组成部分，尽管它的适用与一般的过错责任的适用不同，但不能将其与过错责任原则分割开来。
1.过错责任原则
过错责任原则是以过错作为价值判断标准，判断行为人对其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。一般的侵权损害赔偿案件，应当由主观上有过错的一方承担赔偿责任。主观上的过错是损害赔偿责任构成的基本要件之一，缺少了这一要件，即使行为人造成了损害，且其行为与损害结果之间存在因果关系，也不承担民事责任。
过错责任原则作为一般的归责原则，最早出现在1804年的《法国民法典》中，《法国民法典》第1382条和第1383条分别规定：“任何行为使他人受到损害时，因为自己的过失而致使损害发生之人，对他人负赔偿的责任。”“任何人不仅对因其行为所引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害，负赔偿的责任。”1900年实施的《德国民法典》第823条也规定：“因故意或过失不法损害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，负向他人赔偿因此所生损害的义务。”这说明，德国当时也接受并采用了过错责任原则。随后，各国资产阶级民法陆续确认了这一归责原则，如《日本民法》、《瑞士债务法》等等。
我国民法把过错责任原则作为侵权行为最根本的归责原则，其根本目的在于保证国家、集体的财产和公民的人身权利、财产权利不受侵害。我国《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”通过这一规定，我国民事立法把过错责任原则以法律的形式固定下来，并将其作为侵权行为法的基本归责原则。
在我国的侵权行为法中，过错责任原则的内涵是：
第一，过错责任原则的性质是主观归责原则。过错责任原则要求在确定侵权行为人的责任的时候，要依行为人的主观意思状态来确定，而不是依据行为的客观方面来确定，也就是说，行为人在主观上没有过错，就不得承担赔偿责任。
第二，以过错作为赔偿的必要要件之一。构成法律上的责任，必须具备法律所要求的一切要件。在使用过错责任的场合，行为人的主观过错是必备要件之一。如果行为人的主观上没有过错，就缺乏必备的构成要件，也就不用承担侵权赔偿责任。在侵权行为法的归责原则体系中，只有过错责任原则才有这样的要求，无过错责任原则和公平责任原则，则没有这样的要求。
第三，以过错作为责任构成的最终要件。过错责任原则以过错作为法律价值的判断标准，不仅要求将过错作为法律价值的判断标准，而且要求将过错作为侵权责任构成的最终的、决定性的要件。只有这样，才能彻底贯彻“无过失即无责任”的精神。
在实践中适用过错责任原则，应当注意几个问题：
一是责任构成。适用不同的归责原则，其责任构成要件各不相同。就过错责任原则而言，其构成要件是四个，即违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系、主观过错，这四个要件不可或缺。而无过错责任原则的责任构成只需具备违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系即可。
二是适用范围。过错责任原则适用一般侵权行为。确定的标准是，只有在法律有特别规定的情况下，才不适用过错责任原则。应当说明的是，这里所说的过错责任原则不包括过错推定原则。某些特殊侵权行为适用过错推定原则，合同法规定的违约责任的归责原则也是一种过错推定原则。
三是过错责任对责任范围的影响。适用过错责任原则，在一般情况下，应当把过错作为行为人承担民事责任的依据，而不是将其作为确定赔偿范围的根据。在一般情况下，赔偿责任的大小取决于损害的大小，只有在少数情况下，才把过错程度作为确定赔偿责任的根据：当过错出现在几个不同的当事人之间时，加害人一般只对自己的过错行为承担赔偿责任，过错程度决定其赔偿责任的大小；在混合过错中，双方当事人各有过错，加害人只对自己的过错负责，对因受害人的过错造成的损害不承担赔偿责任。
四是举证责任。适用过错责任原则，按照“谁主张、谁举证”的民事诉讼原则，加害人不承担举证责任。
2.过错推定责任原则
过错推定责任原则是过错责任原则的一种特殊表现形式。它是指在适用过错责任原则的前提下，在某些特殊的场合，从损害事实本身推定加害人有过错，并据此确定过错行为人的赔偿责任。过错推定原则又称过失推定原则，这一原则要求在诉讼中，能够证明在损害事实、违法行为和因果关系的情况下，如果加害人不能证明损害的发生自己没有过错，那么，就从损害事实的本身推定加害人在致人损害的行为中有过错，并为此承担赔偿责任。
17世纪，法国法官多马特创造了过错推定理论。他在《自然秩序的民主》一书中详细论述了代理人的责任、动物加害的责任和建筑物致害责任，指出这些责任都应当采取推定的方式来确定侵权责任。在他的理论的影响下，1804年的《法国民法典》首先确认了过错推定原则，之后《德国民法典》和《苏俄民法典》也采纳了过错推定原则。在当代，过错推定原则已被各国立法所确认。
应当指出，过错推定原则仍然是过错责任原则，它的构成要件还是过错责任的四个构成要件。只是在某些特殊的情况下，受害人很难举证证明加害人的过错，如《民法通则》第43条、第125条、第126条、第133条规定的特殊侵权行为适用过错推定原则。《民法通则》第125条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”这就是适用过错推定原则。受害人只要证明加害人的不法行为所造成的损害事实，而加害人又不能证明自己没有过错，就可以从中推定加害人有过错。因此过错推定责任的特殊性就在于举证责任不同。一般过错责任的举证责任在受害人；而过错推定责任实行举证责任倒置，即把举证责任加给加害人，如加害人不能证明自己没有过错，则推定其有过错，因而承担损害赔偿责任。
3.无过错责任原则
无过错责任原则，也称无过失责任原则，是指没有过错造成他人损害的，依法律规定由与造成损害原因有关的人承担民事责任的归责原则。适用这一原则，主要不是根据行为人的过错，而是基于损害事实的客观存在，根据行为人的活动及所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果的因果关系，由法律规定的特别加重责任。所以，学说上也把无过错责任原则称之为客观责任或危险责任，英美法则称之为严格责任。
无过错责任原则归责的价值判断标准与其他归责原则有所不同，并因此与其他归责原则相区别。无过错责任原则归责的价值判断标准，是已经发生的损害结果，而不是过错与公平考虑。在这样的归责原则下，确定责任的有无，不是过错，也不是公平，而是损害事实。也就是说，只要有损害事实，有损害就有责任，无损害，则无责任。
