法律是否真的像我们所想的那样有用?这是读完《论私力救济》之后的第一感受,通读全书,我们发现这更像是一份实例丰厚与强势论证相结合的研究性调查报告,然而正是如此才更能突出本书的重要性与可信度,向我们揭示了一个法律之外的有时运行良好的纠纷解决机制。
全书的引子在于一个华南民间收债人收债的实例,由此引出替代法律的纠纷解决机制,给我们描绘了一个“无需法律的秩序”:当当事人认为司法途径解决成本太高而不愿告到法院时,他们便出场;当法院的判决得不到执行甚至受到反抗的时候,他们也会用自己的经验去化解矛盾,去为当事人服务;他们有自己的职业道德,有自己的职业经验,往往会起到比法院的判决更为调和双方当事人矛盾的效果……作者开篇便提到了这种游离于法律之外的纠纷解决机制“无法律不等于无秩序,也不等于冲突和混乱,其他的社会控制机制完全有可能带来秩序。秩序不仅仅为法律或政府所垄断,甚至还往往是自发产生的。另一方面,法律也不必然导向秩序。一些没有法律的社会,在殖民者禁止私力救济和引入法律之后,暴力案件反而会增加”,法律与秩序并不必然就是天然的连带产物,是其应有之义。相反,我们说,正是因为法律与其他纠纷解决机制的巧妙结合,才使得一个社会的秩序建立起来并良好地运行下去。
作者在第二章给出了私力救济的概念,即“当事人认定权利受到侵害,在没有第三方以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序,而依靠自身或私人力量,解决纠纷,实现权利”,由此我们可以看出民间收债人便是其一典型代表。在收债过程中,收债人相当于雇员为当事人一方即雇主服务,他们游离在法律的边缘,并不触及法律的规定,从而为当事人服务,实现雇主的权利。为什么有时候当事人愿意使用私力救济而不是诉诸法院?主要在于三个方面,其一在于成本收益的比较,然而这也正是公力救济的一大缺陷,及成本偏高,收益偏小,当事人诉诸法院,原告往往要承担案件受理费,请律师的费用以及其他费用,加起来可能都超过了诉讼标的,而且需事前支付,这在原告心里难免会产生障碍,另一方面,就算其成功诉诸法院,获得胜诉,法院的判决是否能得到执行,我们透过近些年的民事诉讼执行难问题就知道了;其二在于两者的效率比较,我们知道民事诉讼官司打得长的话往往可达15个月,诉讼期很长,当事人的权利得不到很快实现,期待利益在于将来的胜诉判决,于是他们就往往会挑选往往迅速执行的方法(收债一般不会超过一个月),选择私力救济;其三在于人们的诉讼观念,笔者认为现在的这种观念在逐步弱化,但是“厌讼”的观念还将长期存在,面对儒家哲学的传统、“打了官司输了钱”的事实,这种观念难免根深蒂固。然而,我们也许会质疑,这都是当事人一方(如债权人)的想法,如果债务人不予以配合的话,这种私力救济的方式往往也得不到想要的效果,从而也无法克服相应的问题。确实如此,然而,我们透过实践来看,当事人更愿意进行“私了”,那么为什么当事人双方会如此合作?作者将其原因归于四方面,“信息不对称等因素导致博弈局不利于债务人,信息搜索和检验的成本风险太高,多数情形下债务企业与经营者分离,债务人对收债人威慑的误认”,私力救济的威慑与激励促使了当事人之间的合作,导向了无需法律的秩序。
这是否动摇了我们对于法律的信仰,无可置疑不会,虽然私力救济有着如此多的优点,然而也逃脱不了阴暗的一面。私力救济往往属于比较私密的形式,因此得不到法律的承认,人们寻找起来往往也会比较困难,除非有过类似经验或者熟人,不然司法救济仍是主要和首要的选择。另一方面,私力救济由于救济人不是出于中间人的地位,而是往往会为一方服务,因此就难免会显失公平,却乏必要的监督体制。也正是如此,私力救济得不到法律的正式承认和保护,是国家阴影之下的救济,也时不时地受到官方的禁止,然而始终禁而不止,我们也不禁要反思其禁而不止的原因。私力救济作为原生的救济,必有其发生的根源,官方之所以要禁止它,无非是害怕私力救济跃入法律从而违法弄出问题,害怕法律和政府的权威受到挑战。然而,我们是否想过,公力救济与私力救济是否就有那么严格的区分,是否就没有交叉的部分,给与其一定的发展空间是否会更好,更能有效的促进两种救济方式之间的和谐相处,共同促进良好社会秩序的形成。
在这一方面,美国无疑是典范,1974年,加里·贝克尔与乔治·斯蒂格勒共同提出了法律执行的私人化,引起了广泛的反响,在美国,出现了私人侦探,私人监狱甚至于法庭都能私人化。这一弱化法律的权威性的措施是否导致了秩序的混乱,无疑并没有,相反更加促进了秩序的形成与发展,就拿私人法庭来说,当事人可以商议选择自己信的过的公正的法官来审理自己的案件,从而对结果会有更大的认同度,因为法官是自己挑选的,自己输得“心服口服”。在此我们便能引出私力救济的正当性限度,即不构成违法犯罪、手段相当与不损害社会秩序与公共利益。私力救济无疑是实现正义的重要手段,实现双方当事人利益的重要手段,我想我们不应该给与其过多的限制,而应将其与公力救济相结合,为社会服务,构建良好的社会秩序。
布莱克预言,社会的非法律化将是现代法制发展的一个方向。如果我们一味的过多强调公力救济的能力,那么我们的自治性能力,纠纷的自我解决能力无疑会降低。然而社会是否会真正地演变为一个完全由私力救济主导的社会,私力救济的纠纷解决方式替代法律的社会,还是得由实践来证明,由趋势来表明。