（四）法官在协商性司法中的作用不同
尽管英美法系也要求法官在审查被告人的有罪答辩或者控辩双方的交易协议时，除考虑被告人作有罪答辩的自愿性、理智性和明知性之外，还要审查有罪答辩是否具有事实基础。但法官审查后只能作出接受或者拒绝有罪答辩的决定，不能在缺乏事实基础的情况下要求检察官补充证据或者要求证人出庭。而一旦法官拒绝接受有罪答辩，该答辩不得在其后的诉讼中作为对被告人不利的证据加以使用。大陆法系则不允许法官将有罪判决仅仅建立在被告人有罪供认的基础上，法官还必须审查案内的其他证据，以确认被告人是否有罪。比如《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第316条规定，如果法庭得出结论认为受审人所同意的指控根据充分，已经被刑事案件中搜集到的证据所证实，则法院作出有罪判决并对受审人处刑。与英美法系相比，大陆法系法官在被告人认罪程序中承担了更多的查明事实的责任。
（五）被害人在协商性司法中的作用不同
作为有罪答辩主要形式的辩诉交易，是检察官与被告人之间进行讨价还价，其协议在本质上是一种合同，被害人不是协议的当事人，无权参与交易的过程。被害人只能在辩诉交易的过程中向检察官提出意见，或者在法官审查协议或者量刑阶段发表意见，间接影响辩诉交易的结果。而大陆法系国家近年来非常重视被害人对协商性司法的参与，法国、德国、俄罗斯的刑事和解程序都要求被告人与被害人达成和解之后，再由检察官或法官予以从轻处理。这种刑事和解从本质上来讲是被告人与国家之间达成的协议，必须以被告人认罪为前提，并且在传统的协商性司法中掺入了被害人的意愿，以保护被害人的利益，充分发挥协商性司法在恢复社会关系方面的积极作用。
总之，有罪答辩制度和被告人庭内供认是两种不同的协商性司法模式，其在理念上和具体程序上都有较大区别。不过近年来，大陆法系国家也在逐步借鉴有罪答辩和辩诉交易的一些因素，从单一的由官方提供固定的妥协要约，到允许检察机关与被告人在审前就量刑问题进行协商，比如意大利式的辩诉交易以及德国刑事司法实践中存在的控辩协商机制。[8]这种借鉴导致有罪答辩和被告人庭内供述程序之间出现一些交叉和模糊地带，也为国际刑事审判机构引进协商性司法机制提供了更为广阔的思路。
二、前南法庭的有罪答辩程序
（一）《前南法庭规约》的早期规定
1993年，根据安理会的决议，前南斯拉夫国际刑事法庭正式得以建立，其任务是审判自1991年以来在南斯拉夫发生的严重违反《日内瓦公约》和战争法以及惯例的战争罪行以及种族灭绝罪行和危害人类罪行。前南法庭适用的法律是《前南国际法庭规约》和《程序和证据规则》。从诉讼模式的角度来看，前南法庭早期的诉讼程序具有更多英美法系的特征，这主要是因为前南法庭的规约和规则是由普通法系的律师起草的。[9]但是，对于有罪答辩问题，《前南法庭规约》起初的态度非常模糊，根据该规约第20条第2款的规定，“审判分庭应当宣读起诉书，核实被告人的各项权利均得到尊重，确认被告人理解指控，指示被告人作出答辩，然后确定审判日期。”从本条规定来看，被告人有权选择作有罪答辩或者无罪答辩，但是对于被告人作有罪答辩应符合什么条件，是否允许检察官与被告人进行协商、作出有罪答辩之后案件该如何处理等一系列的问题均缺乏相应的规定，而《程序和证据规则》对此问题也无进一步规定。这种模糊的规定在1996年以前并没有在实践中引起混乱，因为此前没有被告人做有罪答辩。
（二）Erdemovic案与前南法庭《程序和证据规则》62bis
第一个在前南法庭作有罪答辩的被告人是Drazen Erdemovic，他于1996年5月被指控在位于Palicia附近的一个农场针对波斯尼亚******实施了危害人类罪和违反战争法的罪行。作为波斯尼亚-塞尔维亚武装的一名军人，Erdemovic被控对从斯雷布雷尼察用汽车运送到农场的几百名******进行了屠杀。[10]在初次到庭程序中，Erdemovic对危害人类罪指控作了有罪答辩，随后被法庭判处10年监禁。Erdemovic针对法庭的判决提起了上诉，寻求减轻对他的刑罚，声称初审法庭没有考虑他在受到压力的情况下实施谋杀行为。上诉法庭则以“《规约》没有将上诉的范围限制在当事人请求的范围之内”，因此对Erdemovic的有罪答辩也进行了审查，并以4∶1的投票结果最终认定Erdemovic不明白危害人类罪和违反战争法犯罪的区别，其有罪答辩没有经过充分告知，并要求初审法庭给予Erdemovic重新作出答辩的机会。[11]
在Erdemovic的上诉法庭作出裁决后的一个月，即1997年11月12日，前南法庭即对《程序和证据规则》进行了修改，对有罪答辩的条件进行了明确规定。根据《规则》第62bis的规定，在被告人作有罪答辩的情况下，法庭必须满足以下四项条件：第一，该有罪答辩是自愿作出的；第二，必须经过充分告知；第三，有罪答辩不能模棱两可；第四，对于犯罪和被告人对此犯罪的参与，必须有足够的事实基础，该事实基础或者基于独立的证据，或者基于控辩双方对犯罪事实的无异议。在此基础上审判庭可以认定被告人有罪并且指示书记处确定量刑日期。[12]从内容上来看，《规则》62bis的上述规定明显借鉴了美国关于有罪答辩条件的规定，即要求答辩必须是自愿的、理智的、明知的且存在事实基础。根据《规约》第24条和《规则》第101条的规定，法庭在量刑时可以考虑将被告人与检察官之间在定罪前或者定罪后的实质性合作作为从轻处罚情节。根据这些规定，1998年1月Erdemovic重新作出有罪答辩，不过这次是对违反战争法中的谋杀罪作出的，法庭将其有罪答辩视为从轻处罚情节，最终将其刑罚减为5年监禁。[13]但这并不意味着被告人作有罪答辩一定会得到量刑上的优惠。比如在前南法庭第二个作有罪答辩的被告人Jelisic，虽然对其受到指控的31项违反战争罪和危害人类罪罪行作了有罪答辩，但法庭仍然认为Jelisic在实施这些自认的犯罪中所具有的加重情节超出了其从轻情节，最终判处其监禁40年的重刑。[14]
（三）Todorovic案与前南法庭《程序和证据规则》62ter
62bis虽然对有罪答辩的条件进行了完善，但并没有认可辩诉交易在前南法庭的合法性。时任前南法院首席大法官的Antonio Cassese曾经明确表达了他对辩诉交易的态度：“站在我们面前的这些人将被指控犯有种族灭绝、谋杀、性侵犯、迫害等不人道的罪行，无论其供词有多重要，我们必须坚持：没有人实施这样的行为还可以被免于追诉。”[15]这种对辩诉交易的否定态度直到2001年的Todorovic案才宣告结束。
1999年3月，Todorovic被指控与其他四名被告人一起在波黑北部对塞尔维亚人实施种族清洗行为，其中共涉及危害人类罪、违反战争法等27项罪行。Todorovic起初对这些指控做了无罪答辩，并准备和其他被告人一起共同接受审判。此前Todorovic向法庭申请了就其遭受逮捕的合法性进行审查，并向法庭申请司法许可要求北约提供逮捕他的有关书面文件和证人，该申请获得了法庭的支持。为了解决北约面临的这一尴尬处境，检察官向Todorovic提供了非常慷慨的量刑提议以换取Todorovic的有罪答辩和撤回针对逮捕提出的动议。Todorovic接受了检察官的提议。根据控辩双方达成的协议，Todorovic就危害人类罪的其中一项指控作有罪答辩，同意在其他被告人包括米洛舍维奇的案件中出庭作证，撤回其逮捕动议，检察官则承诺撤回其他26项指控，向法庭建议判处5到12年的刑期。双方均同意不对法庭在协议范围内的量刑提起上诉，如有一方违反该协议，则该协议失效，案件交付审判。审判庭最终同意了控辩双方之间达成的协议，判处Todorovic 10年监禁刑。[16]
Todorovic案是前南法庭适用辩诉交易的第一案，其不仅体现了法庭对辩诉交易的态度从否定走向接受，而且开启了辩诉交易在前南法庭的大门。继Todorovic案之后，先后又有包括Dusko Sikirica、Damir Dosen、Dragen Kolundzija等在内的4名被告人通过与检察官之间的辩诉交易做出了有罪答辩。在这种局面下，前南法庭不得不在法律上正式认可辩诉交易的合法性。2001年12月13日，前南法庭对《程序与证据规则》第62条进行了补充，根据62ter的规定，第一，检察官和被告人可以同意被告人对指控的一项或多项罪名作有罪答辩，检察官可以在审判庭面前如下行为：（1）申请修改指控；（2）提交适当的量刑建议或量刑范围；（3）不反对被告人针对某一量刑或量刑范围提出的要求。第二，审判庭不应受前款协议的限制。第三，如果控辩双方达成了交易，被告人作了有罪答辩或者要求将其答辩改为有罪答辩时，审判法庭应当要求在公开的法庭上或者表明合理理由的情况下不公开地披露双方的协议。
（四）小结
从1993年法庭成立伊始到2001年62ter的出台，前南法庭对于有罪答辩的态度从模糊到清晰，对辩诉交易的态度从否定到合法化，这一过程体现出有罪答辩和辩诉交易其实是一种迫于无奈的现实选择：在法庭成立之初，由于到案的被告人较少，法庭有足够的时间和资源通过正式的庭审程序，审判涉嫌国际犯罪的被告人，以看得见的方式实现国际刑事司法正义。但是，随着羁押被告人的日益增多，法庭服务期限的日益届满，耗费司法资源的与日俱增，前南法庭不得不想尽办法提高其司法效率，“自成立八年来，法庭先后22次修改其程序与证据规则，其中大多数都是为了加快法庭程序，使之更有效率。”[17]这些修改有很多是对大陆法系制度的借鉴，比如增设审前法官对指控进行审查和过滤，以减少进入审判阶段的案件数量，同时进行一系列庭审准备工作，以加速法庭的审判。[18]但是这些程序并不能解决实践中证人的出庭和保护问题，提高司法效率最有效的方法莫过于省略庭审程序。因此，前南法庭在接受越来越多的非对抗制诉讼的因素时，也逐渐开始接受有罪答辩和辩诉交易这种英美法系所特有的司法方式。
不过，与美国的辩诉交易相比，前南法庭的辩诉交易存在以下三个特点：第一，控辩双方的协商多局限于量刑问题，罪名部分仅允许被告人选择一项或几项指控作有罪答辩，而不能通过与检察官讨价还价以达到减轻指控、降级指控的目的。第二，控辩双方达成的协议对法庭没有约束力，法庭有权在控辩双方协议的范围之外量刑。第三，适用数量较小。迄今为止，在前南法庭做出有罪答辩的被告人有20余名，[19]这仅占在前南法庭被起诉的被告人总数的12.5%。[20]
三、国际刑事法院的被告人认罪程序
前南法庭对有罪答辩和辩诉交易的探索，给国际刑事法院提供了可借鉴的协商性司法模式。但是作为一个拥有众多成员国的国际组织，国际刑事法院的诉讼程序不可能仅仅借鉴普通法系的做法，事实上，在《罗马规约》起草的过程中，大陆法系国家与英美法系国家就对这一问题有过诸多的争论。1996年的国际刑事法院筹委会讨论稿总结了各个不同的代表团提出的三种观点：一种观点支持英美的有罪答辩制度，认为应允许被告人认罪，以减轻审判成本，也可以减轻证人和受害人不必要的痛苦。应允许法院将被告人认罪纳入判刑的考量范围。一种观点否定认罪对审判程序的影响，基于国际刑事法院受理案件的严重性，被害人的利益以及国际社会的公众效益，案件应该得到全面审理。第三种观点则认为被告人在承认指控事实的情况下，审判庭可以进行简易审判，听取检察官方面的证据，或者在被告人反悔或不接受这一简易程序时进行全面审判。[21]上述后两种观点均来自于大陆法系国家，对于重罪案件，大陆法系国家一般通过正式的审判程序加以解决，排除协商性司法模式的适用；对于轻罪案件，则允许通过被告人庭内供认的方式，简化审判程序，加快诉讼效率，但法官也必须听取控方的证据，而不能仅凭被告人的供认就直接认定有罪。上述争论的结果最终体现在《罗马规约》第65条的规定，其折中了两大法系国家的做法，创制出了一种全新的协商性司法模式，即被告人认罪程序。该程序包括以下五部分内容。
