3.司法机关的观点
第一个关于基本权利第三人效力的较为重大的联邦法院司法审判是1957年的一个劳动法方面的案例。在此案例中，被告是德国某医院，原告是位在私人医院工作的年轻女士。起初，原告想在医院进行护士职业的培训。她与医院签订的劳动与培训合同中注明，若这位女士结婚，院方有权结束双方的劳动与培训关系。原告在任职时表示接受此项义务。其后原告结婚，院方由于合同中的这项约定解除了双方的契约关系。原告随后起诉请求确认此项约定无效。她认为院方做法侵害了《基本法》第6条第1款保障的婚姻和家庭制度，第1条第1款对人的尊严的保护以及第2条第1款中的人格自由施展权。联邦劳动法院判决认为合同中的这项单身条款规定侵害了公民的上述基本权利，所以声明此条款无效。这个判决在德国宪法史上非常著名，在当时引起了法学界的轰动。轰动效应的产生并不是源于判决结果，而是源于法院判决的理由。联邦劳动法院是按照基本权利第三人的直接效力理论进行判决的。联邦劳动法院认为基本权利的直接效力是从基本权利的作用和意义的转化和变迁中得出的，因此私法中的契约也必须遵循基本权利的价值原则。[22]
联邦宪法法院起初始终没有在审判中明确阐明其观点，甚至经常回避直接效力说与间接效力说的争执。虽然联邦宪法法院在成立后不久的判决中多次声明自由民主的基本秩序建立在最高的宪法基本价值即基本权利之上，[23]“这个基本秩序和价值体系不能放弃”[24]且魏玛时期的基本权利特点应该在现代得到发展，[25]但是这些判决中却从未具体说明宪法的这些最高价值与私法的规定是怎样一种关系，也没有说明这些宪法价值判断能否延伸至私法领域，更没有直接阐明基本权利应以何种方式作用并影响于私法。
德国理论界就基本权利的第三人效力问题展开了多年的争论，直至1950年的吕特案（Lueth-Urteil）[26]联邦宪法法院才第一次给出这些问题的答案。这个案件涉及的是民法中的侵权行为（Unerlaubte Handlung）。案情如下。
在德国汉堡市举行的一次电影节上，一家私人报刊俱乐部主席埃利希·吕特在对电影制片商和发行商的讲话中呼吁对电影《永恒情侣》进行抵制，原因是这部电影的导演曾经在希特勒时期导演过反犹太人以及其他一些反映纳粹意识形态的电影。该影片代理商向法院提出“不作为”之诉，其主要理由和法律依据是《德国民法典》第826条（故意以违反善良风俗的方式给他人带来损害者有赔偿此损失的义务）。汉堡法院支持原告之意见，认为被告明知法院已洗刷该影片导演在纳粹时的恶名，却故意要对此影片进行抵制，属于违反善良风俗的行为，所以必须停止对该影片的抵制行为。高级法院也驳回了被告的上诉，吕特因而提起宪法诉愿，认为法院判决侵害了德国基本法第5条所保护的公民言论自由权。联邦宪法法院于1958年初宣判诉愿人胜诉，撤销了汉堡法院和高级法院的判决，理由就是此判决没有考虑到吕特的言论自由权。判决中还明确表示，基本权利从其历史发展来看很明显是公民个体对抗国家侵犯的保护权，但同样毫无疑问的是，“基本法并非要建立价值中立的秩序……而是要在其基本权利部分建立一个客观价值秩序，正是在这里面反映出了宪法对基本权利适用效力原则上要加强的意愿……这个价值体系的核心在于社会共同体中人格自由施展以及人的尊严，所以它必须作为宪法的基本决定适用于法律的任何领域。立法，行政和司法都必须从中找到标准和启发，私法当然也要受其影响，不能有私法的规定与其矛盾，任何私法规范都应依照它的精神来解释。”[27]任何私法规范都必须按照基本权利的价值规则去衡量。立法者更不能在立法过程中忽视基本权利原则。但是联邦宪法法院也同时强调，无论是实体上还是程序上私法相对于公法的独立性不得遭到破坏。
在吕特案判决中宪法法院基本上认定了在理论界诞生和发展出的间接效力说的观点。
在吕特案判决中宪法法院认为基本权利的价值内容可以在私法领域中通过私法的法律规定间接起作用和施加影响，“这种影响主要是通过‘概括条款’来实现。”[28]“主要”一词说明联邦宪法法院并未认为私法中的“概括条款”是基本权利在私法领域起作用的唯一途径。如果说吕特案只说明联邦宪法法院没有否认基本权利的价值可以在“概括条款”以外的其他私法条款中产生“辐射作用”的话，那么随着类似案例的增多，宪法法院逐渐查明，如果基本权利在很多情况下仅仅在通过私法中的“概括条款”才可在私法领域发挥效力是不能公正的处理一切冲突的。因此在宪法法院今后的判决中，私法条款中的“不确定概念”也同“概括条款”一样被视为基本权利对私法产生影响的“突破口”。[29]在宪法法院以后的裁决中甚至还明确认定基本权利的价值可以通过“概括条款”和“不确定概念”以外一切“有解释能力和解释必要”的概念影响私法。[30]
自吕特案至今，联邦宪法法院始终坚持了间接效力说的观点。德国的其他法院在此后也都按照吕特案的精神作出判决，甚至连最开始支持直接效力说的联邦劳动法院在经过了长时间的踌躇之后也开始以间接效力说为审判依据了。
三、平等权的第三人效力
上文我们主要是围绕基本权利中的自由权展开探讨，那么平等权是否同样存在第三人效力？德国法学界已意识到平等权第三人效力的特殊性，将其分为一般平等权和特别平等权作出分析。
德国《基本法》第3条第1款规定了“法律面前人人平等”。此条款被称为一般平等权条款。第3条第2款和第3款规定：“男女有平等的权利。国家促进男女平等的实际贯彻并致力于消除现存之不足。任何人不得因其性别、血统、种族、语言、籍贯和出身、信仰、宗教或政治见解而受歧视或优待。任何人不得因其残障而受歧视。”第6条第5款规定：“立法要为非婚生子女创造同婚生子女同样的身心成长条件和同等的社会地位。”这些条款被称为特别平等权条款。特别平等权条款在德国基本法中被单独列出主要是因为制宪者在经历了纳粹独裁统治之后对所列举的区分标准格外重视，认为基于这些特征做出的区别对待行为格外触及了人之尊严。因此，基本法对特别平等权的保障强度要大于一般平等权。
（一）一般平等权
显而易见，如果将一般平等权原则也适用于私人之间，那么公民的普遍行为自由权以及私人自治原则往往会遭到极大破坏。例如，若某基金会创办人不希望其基金用于资助物理学者的行为都被视为侵害公民平等权，那么在这个社会中的个人自由就会受到很多不该也不必要受到的限制。按照个人感情色彩或对他人的偏见所作出的行为属于典型的行使一般行为自由权，国家不可随时随地都将国家力量注入私人生活领域。与此相应，很多德国学者认为自由权原则上是优先于平等权的。[31]《基本法》第3条第1款规定：“法律面前人人平等。”既然是在“法律面前”，一般平等权原则上就不能适用于私人之间，除非平等权中涉及了人的尊严这一基本权利核心问题。[32]在德国，即使是在劳动法领域，一般平等权通常也不能适用于私人之间，比如在录用、辞退等问题上契约自由通常优先于平等权。在劳资问题上平等权的适用也是有限的。[33]
（二）特别平等权
既然特别平等权更多的涉及了基本权利的核心内涵——人的尊严，因此特别平等权在私法领域的效力相应也会不同于一般平等权。
依照字面解释，从《基本法》第3条第2、3款中可以得出第三人直接效力。其中第3条第2款第2句还明文确立了国家对男女平等的保护义务。在德国的民法典中已经有很多将特别平等权进行具体化的条款。有些德国宪法学者甚至认为，既然特别平等权格外涉及了人的尊严，那么在私法领域就应该发挥绝对效力，不可以与侵害方的契约自由权进行权衡。[34]但与此相反，德国联邦劳动法院认为权衡仍然是必要的。[35]笔者也赞同联邦劳动法院的观点。举例来说，如果按照政治见解吸收社团成员符合某一社团成立的目的和初衷，那么结社自由权原则上还应该优先于特别平等权，否则就违背了社团宗旨，会侵害社团本身以及所有社团成员的根本利益。不过在进行基本权利的权衡时，特别平等权相比于一般平等权原则上要给予更多的考虑。
四、第三人效力与国家保护义务理论[36]之间的关系
在讨论完基本权利的两个重要功能之后，我们不禁会问，第三人效力理论与同样源于德国的国家保护义务理论之间到底是什么关系？两种功能是否可以相互替代？
虽然第三人效力针对的是私人，而国家保护义务针对的是国家，但是基本权利的这两个功能还是有一些相似之处。两个理论的共同点首先体现在它们的宪法基础全都是基本权利的客观价值规范。此外，两个理论的最终目标都是使公民的基本权利不受非国家权力侵害，主要是规范私人之间的关系。再者，两个理论均无法回避基本权利的冲突问题，当基本权利发生冲突时都要进行利益权衡，且权衡方法雷同。尽管如此，德国联邦宪法法院仍然认为基本权利的第三人效力和国家保护义务功能分别有其存在的必要性，在裁决中经常在认可基本权利国家保护义务的同时引用第三人效力理论。[37]笔者也赞同这一观点。一方面，第三人效力理论无法完全替代国家保护义务理论，因为基本权利的第三人效力主要是防范私法领域的侵害行为，而国家保护义务不仅局限于私法领域，而是在包括行政法和刑法在内的各个领域对公民基本权利的保护，虽然国家保护义务主要目的也是保护公民的基本权利不受来自其他私人，特别是某些社会权力的侵害，但是它还包括保护公民基本权利不受其他势力的侵袭，比如外国势力、自然力等；可见，国家保护义务可以使公民的基本权利得到更加全面的保护。而另一方面，国家保护义务理论也无法完全替代第三人效力理论，若是立法机关履行对公民基本权利的保护义务，立法也是以第三人效力理论作为基础的，如果否认基本权利存在第三人效力，那么国家也不能通过立法对基本权利的价值具体化来规范私人之间的权利。
The Third-party Effect Theory of Fundamental Rights in Germany and its Development and Application
Chen Zheng
Abstract：The theory of fundamental rights' third-party effect is of great importance in solving relevant problems in our country.The Article analyse the generation，constitutional basis，development and judicial practice of this theory，with emphasize on its value and function.Compared to the right to *******，the right to equality has certain particularity in its third-party effect.The third-party effect of fundamental rights is closely related to the Duty of Protection of the government.But they cannot substitute for each other.
Key words：Third-party Effect，Duty of Protection，Fundamental Rights 注释：
[1] 北京师范大学法学院副教授，德国汉堡大学法学博士。
[2] Pieroth/Schlink，Staatsrecht II，Grundrechte，22 Aufl.2006，Rn.43.
[3] 韩大元，《论基本权利效力》，载《判解研究》，2003（1）。
[4] Suelmann，Die Horizontalwirkung des Art.3 Ⅱ GG；P.Saladin，Grundrechte im Wandel，2.Aufl.1975，S.307.
[5] Stern，Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland，1988，Band Ⅲ/1，S.1530；Vogt，Die Drittwirkung der Grundrechte und Grundrechtsbestimmungen des Bonner Grundgesetzes，1960，S.143，Fn.366. [6] 韩大元：《论基本权利效力》，载《判解研究》，2003（1）。
[7] 王锴：《宪法是公法吗》，载《浙江法学》，2006（1）。
