本院认为：龙马商城与王永海签订的库房租赁合同，从协议内容及履行的情况看，实质上发生了两个合同关系：即库房租赁合同和物业管理合同。就租赁合同而言，双方当事人依约履行了各自的义务，均不存在违约行为。就物业管理合同而言，龙马商城负有提供公共卫生服务、治安、消防安全的义务。王永海要求龙马商城赔偿因火灾事故造成的财产损失，应属双方履行物业管理合同引起的纠纷，原审确定案由不当，应予纠正。龙马商城与王永海在订立库房租赁合同时，依照国家有关消防安全的规定，签订消防责任书，明确各自的消防安全责任，落实防火安全责任制，系法律、地方性法规和规章的强制性要求。根据责任书的规定，龙马商城负责商城公共区域的消防安全工作，各经营户负责各自经营场所及库房的消防安全，双方责任范围明确，因而上诉人不负有确保经营户人、财、物安全的无限责任。5．15火灾事故系第三者犯罪行为所致，应由事故的相关责任人承担侵权赔偿责任。公安消防部门虽认定龙马商城法定代表人魏玉龙对火灾事故应负领导责任，但根据公安部的有关规定，火灾事故责任中的领导责任是指引发火灾事故的单位和个人的主要领导所应负的责任，不包括单位。因此，魏玉龙的领导责任系个人责任，原判据此认定龙马商城对火灾事故负有一定责任缺乏法律依据。综上，龙马商城在履行合同中既无违约行为，也无侵权行为，本案不存在违约责任与侵权责任竞合的问题。上诉人的上诉理由成立，应予支持；原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条（一）款（二）项之规定，判决如下：
撤销原判，驳回王永海的诉讼请求。
一、二审案件受理费共23194元，由被上诉人王永海负担。
本判决为终审判决。
审判长王成强
审判员马砚平
代理审判员谢银纯
二00三年六月十九日
书记员张世浩甘肃省高级人民法院
民事判决书
（2003）甘民再字第07号
原审上诉人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）景泰川灌区管理处水泥厂（1998年7月27日更名为甘肃景电水泥厂，简称水泥厂），住所地：景泰县八道泉乡猎虎山
法定代表人陈国泰，水泥厂厂长
委托代理人肖生义，水泥厂职员
委托代理人孙玉珩，白银条山律师事务所律师
原审被上诉人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）靖远县第三建筑公司六处三队（简称三队），住所地：靖远县北湾乡太安村
负责人杨文满，三队队长
委托代理人吴学文，原三队队长，住靖远县北湾乡太安村
委托代理人韩国福，白银大公律师事务所律师
原审上诉人水泥厂与原审被上诉人三队建筑工程承包合同结算纠纷一案，本院1999年4月12日作出的（1998）甘民终字第146号民事判决，已发生法律效力。2003年3月17日，本院以（2003）甘民监字第07号民事裁定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。水泥厂委托代理人肖生义、孙玉珩，三队委托代理人吴学文、韩国福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：1993年9月2日，水泥厂与三队签订建筑工程承包合同，约定，由三队承建水泥厂两栋家属楼的建设工程，工期自同年9月2日至1994年7月30日，依图纸施工，包括水暖电及上下水全部工程，工程造价为每平方米包干价380元；付款方式：装载机一台抵款30万元，其余款项全部用水泥顶付。水泥价格原则随行就市，参照标准以景泰县水泥厂销售价格为基数并吨降20元等。履行合同期间，水泥厂付给三队款项65100元，垫付电费6210．16元，供给材料价值140830．55元。装载机一台抵款30万元，供给425号水泥1440．5吨，参照景泰县水泥厂同期同类销售价并吨降20元，计价值308814元（1993年3月23日至1994年5月3日间，景泰县水泥厂执行销售价为228元/吨，1994年5月3日以后为248元/吨。水泥厂前后供给三队水泥981吨和459．5吨）。以上计，水泥厂以款、货支付三队工程款共计820954．71元。1994年6月29日，双方因工程造价、增加项目等问题意见不一，书面协议终止原合同的执行，并就撤离工地、结算等问题作了约定。同年8月6日，水泥厂因三队未按约定时间撤离工地，向景泰县人民法院提起诉讼，要求对该工程已建部分进行结算，并请求判令对方停止侵权，撤离工地，赔偿损失。景泰县人民法院于1994年8月8日作出（1994）经初字第52号民事裁定，将工程工地清理后，交由水泥厂另行约定的施工单位靖远三建六处八队施工。1997年4月16日，白银市中级人民法院以级别管辖将本案提作一审。期间，三队反诉请求水泥厂偿付其工程费用、临时设施费、剩余材料款、电器工程费、平房拆除费、伐树款等，并认为以装载机顶款30万元属欺诈行为。
一审法院认为，双方签订的合同有效，终止协议也有效。水泥厂请求判令三队赔偿未按期竣工的损失和三队要求水泥厂赔偿逾期付款利息，因理由不足，且双方均有责任，不予支持。对经市建行鉴定、双方认可的1025000元的工程造价予以认定。认为合同中约定以水泥顶付工程款没有附条件，审理期间双方对账时已按172元/吨签字认可，是自愿有效的。对三队主张装载机顶款属欺诈行为的主张不予支持。三队的剩余材料价值139890．85元，属水泥厂截留，应予返还。据此判决：一、由水泥厂付三队工程款260463．30元（除已付的实物折价及现金764536．71元）；二、由水泥厂付给三队剩余材料款139890．85元。鉴定费11175元，由水泥厂负担5587．50元，三队负担5587．50元。案件受理费30969．45元，由三队负担154841．73元，水泥厂负担15484．73元。
水泥厂上诉称：原判认定事实错误，因此判决结果也错误。终止合同系三队逼迫水泥厂提高工程造价、拖延工期所致，三队有过错责任，应赔偿造成工期拖延今年的损失。水泥价款顶款未按合同约定计算。认定水泥厂截留三队的剩余材料与事实不符，该材料系三队交给了另一施工队，此项认定损害了水泥厂的合法权益。要求二审法院撤销原判，判令三队赔偿延期竣工给水泥厂造成的损失和以水泥实际顶付工程款的差价。三队答辩称：原判未能依照其反诉请求内容处理本案，要求法院重新改判。
二审法院认为，双方签订的承包工程合同虽有不尽完善之处，但主要条款具备，内容合法，应确认有效。双方在自愿协商终止履行合同后，水泥厂未能及时组织结算已建工程款项，三队未能按约定时间撤离工地，彼此均给对方造成了一定的损失，均负有过错责任，所引起的损失应当自负。故双方对此项的请求本院均不予支持。原判认定水泥厂截留三队价值139890．85元材料一节，经查与事实不符。靖远三建六处八队（以下简称八队）的吴文秀、牛列丰、永登县古山乡四泉村高杰峰、景泰川灌区管理处张志河等证人向本院作证，该笔材料系八队接收，该队负责人吴文秀已向供应该材料中钢材部分的高杰峰支付4万余元。原判认定此节事实所依据的由三队所提供的一式三张材料清单复印件，因无原件对照，且三张复印件内容并非完全一致，又与证人证言相左，故不能作为证据采信。三队所持该笔材料款应由水泥厂支付的诉讼请求，因无证据证实，应依法予以驳回。原审确认的工程造价为1025000元，双方当事人已经签字认可，水泥厂应按此数额在冲减已付款物总价后支付给三队。但是，原判对双方约定以水泥顶付工程款没有附条件一节事实认定有误。水泥顶款价格依双方合同约定的以景泰水泥厂出厂价每吨减20元计算，应为308814元。原判认定双方对账按172元/吨签字的水泥价格，属水泥厂内部核算挂账数字，并非双方确认价格，不能作为此节事实认定的依据。因此，依照合同约定，结合工程造价鉴定结论，除水泥厂已向三队支付款项、垫付电费、供给材料、装载机、水泥等款物共计820954．71元外，还应支付工程款204045．29元。至于三队一审中反诉的其他请求事项，因提供不出相应证据证实，原判不予支持并无不当；因其未上诉，二审中要求本院对其反诉请求查证处理，又举不出证据，于法无据，本院不予支持。据此判决：一、撤销一审判决；二、水泥厂付给三队工程款204045．29元，于判决生效之日起10日内付清，逾期付款加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回双方的其他诉讼请求。一、二审案件受理费61938元，鉴定费1117元，由水泥厂和三队各负担36556．50元。
终审判决生效后，三队向本院提出再审申请，主要理由是：（1）二审改判13万余元剩余材料款事实错误，没有对证据进行质证；（2）二审认为一式三份的材料清单无原件而不予认定错误，违背民诉法六十八条的规定；（3）抵款的水泥价格以172元/吨计，是双方在一审中确定的，二审不认定错误。
经再审审理查明，原判认定双方签订合同后，三队承建水泥厂住宅楼二栋，工程款以装载机、水泥抵付的主要事实属实，双方对此也予认可，且与原审证据不悖，本院予以认定。
经法庭归纳，并经双方当事人认可，本案的争议焦点是：（1）抵款的水泥按什么价格计算；（2）三队的13万余元的剩余材料是谁接收的。双方当事人围绕以上焦点进行了当庭举证、质证和辩论。关于水泥价格问题，三队认为，一审判决以172元/吨计算正确。理由是：双方于1994年7月27日和1996年11月7日两次对账，均以此价计算，是双方协商一致确定的。水泥厂认为172元/吨的前提是工程款380元/平方米的包干价，合同已终止，就不应再享受此价；对账单的价格是挂账不是结算价；应按合同约定和甘肃省建材公司规定的指导价计算。
本院认为，双方签订的合同中确有“其余款项全部用水泥顶付（水泥价原则上随行就市，参照标准以景泰水泥厂销售价为基数，并吨降20元）”的约定，也有省建材公司1994年4月7日的指导价文件和景泰水泥厂的调价文件。但双方协商终止合同后，于1994年7月27日和1996年11月7日两次对账均以每吨172元计算，并由水泥厂财务科分别盖章、签字。此行为应是双方协商对价格的变更。有关部门对水泥指导价格的文件是为了制止流通领域内的不正当竞争，而本案中双方以水泥抵偿工程款不违反有关规定。一审判决并无不当，二审对此项的判决应予纠正。
关于13万余元剩余材料被谁接受了的问题。一律判决认定是被水泥厂接受，依据是：（1）张志河（水泥厂工地代表）签字的收条复印件；（2）法院1997年11月21日调查张志河的笔录：“吴学文工程队撤离工地时，他们当时要把材料全部拉走，我们水泥厂已经付了一部分钱，账未算清，我们担心多付，就把钢材、砖等材料扣下。扣下的就是1994年7月25日我签字的收条上的东西”等。二审认为，张志河的收条是复印件，不能作证据使用，故认定为八队接受了。主要依据是：（1）1998年11月14日，吴文秀的证词（吴文秀现为八队队长。是吴学文的侄儿，原三队的副队长。钢材是其在三队时采购的，也由其经手付款）及八队保管员牛列丰的证词。（2）1998年11月4日，张志河又证：“当时，我作为中间人监交，因我不是水泥厂的，是作为监督的，我签字只是证明材料交了”，“收据是我写的，接受材料是牛列丰（八队保管员）。”（3）高杰峰1998年11月25日证：钢材是其陆续经吴文秀供给三队的，也经吴的手陆续付款。共欠其5万元，又是吴文秀再付4万元后，尚剩6000余元。
本院认为，卷中的收条虽系复印件，但在景泰法院开庭质证时，双方对该收条均“没有异议”；同时，1994年6月29日，水泥厂与三队签订的《谈判会议纪要》中第四条规定：“现场的石子，沙子，砖由水泥厂接受并付款”；第五条规定“已加工的成品水泥厂接受并付款”；且张志河1997年11月21日证词对扣材料的原因、数量、品种都予以证实，与三队陈述一致。一年后张志河在没有对否定原证原因作出合理解释的情况下，做出相矛盾的证词，此证据不具有该事实的证明力。故该复印件经法院质证又与其他证据互相印证，具备证据的合法性、关联性，能够证明本案的法律事实。原二审仅凭证人证言而否定水泥厂接受材料的事实欠妥。综上，本院二审判决认定部分事实不当，适用法律错误，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条、第一百五十三条第一款（三）项的规定，判决如下：
一、撤销甘肃省高级人民法院甘民终字第146号民事判决；
二、维持甘肃省白银市中级法院（1997）白中民初字第17号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长剡鸿楷
审判员康天翔
代理审判员康蓉平
二00三年六月十日
书记员董红霞甘肃省高级人民法院
民事判决书
甘民再终字第23号
上诉人（原审原告）深圳远鹏装饰设计工程有限公司（以下简称远鹏公司），住所地深圳市福田区华强路赛格高科技园4号楼5楼B座。
法定代表人彭武商，该公司董事长。
委托代理人王谨，甘肃庆志安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）兰州市城关区拱星墩信用社（以下简称信用社），住所地兰州市城关区东岗东路436号。
法定代表人张全，该信用社主任。
委托代理人许文军，甘肃正鼎律师事务所律师。
