第1节 中国反补贴制度的现状
一、中国反补贴制度的现状
1.早期的反补贴立法《中华人民共和国对外贸易法》
1994年7月1日生效的第一次以法律的形式表述了“进口的产品直接或间接地接受出口国给予任何形式的补贴,并由此对国内已经建立的相关产业造成实际损害、实质损害威胁,或对国内建立相关产业造成实质损害时,国家可以采取必要措施,消除或者减轻这种损害或损害的威胁或阻碍”。该法没有明确提出“反补贴措施”,也没有具体的可实施规定,缺乏可操作性。但是,其积极意义在于做了原则性的规定,在法律上赋予了国内产业一种救济权,为反补贴立法奠定了基础。
1997年3月颁布的《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》第一次在法律上明确了反补贴措施,但该法律主要调整的是反倾销问题,只有36条(补贴的定义)、第37条(补贴的例外)和第38条(补贴的金额)规范的是反补贴问题,反补贴的其他规定主要是参考反倾销规定来实行的,如第39条规定发补贴的损害、调查和措施的实施试用反倾销的有关规定。该条例缺乏对补贴确定和计算及反补贴实体和程序上的具体规定。
2.2002年《反补贴条例》及其他相关法规
鉴于上述反补贴立法存在的问题,为更好地完善中国反补贴立法和履行作为WTO《SCM协定》成员的法定义务,维护中国国内产业的合法权益,我国于2002年1月1日起正式实施的《中华人民共和国反补贴条例》(以下简称2002《反补贴条例》)完全代替了1997年的《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》。该条例在形式上对反补贴与反倾销分别立法,内容上严格与《SCM协定》保持一致,规定了补贴的定义、损害的确定、反补贴的调查程序及反补贴税的征收并注意吸取中国在反倾销实践中的经验,是一部较为成熟和完善的反补贴法律。为使该条例更具可操作性,反补贴措施原调查机关对外经贸部和国家经贸委(现已合并并更名为商务部,下设的进出口公平贸易局和产业损害调查局分别负责反补贴的调查,其中产业损害调查局主要负责损害的相关调查部分)又陆续颁布了《反补贴调查立案暂行规则》、《反补贴调查听证会暂行规则》、《反补贴调查实地核查暂行规则》、《反补贴问卷调查暂行规则》及《产业损害调查听证规则》。
2002《反补贴条例》的进步在于第一次将反补贴措施纳入司法审查的范围,赋予反补贴国内外利害关系人以法律上的救济,真正把国际贸易的管理纳入到了法制轨道。为依法客观公正地审理反补贴行政案例,最高人民法院于2002年11月21日颁布了《关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》,对反补贴的司法审查作了较为全面的前瞻性规定。
3.2004年《反补贴条例》
由于《反补贴条例》在中国加入WTO前夕制定,主要针对中国刚刚加入WTO时保护国内产业的需要,再加上经验和认识有限,确实有部分条文已经不能适应当今需要。因此,2004年3月31日,国务院通过了《关于修改〈中华人民共和国反补贴条例〉的决定》,《反补贴条例》根据该决定作相应修改,并将于2004年6月1日起施行。修订后的《反补贴条例》共6章58条,内容包括总则、补贴与损害、反补贴调查、反补贴措施、反补贴税和承诺的期限与复审以及附则。
因此,以《对外贸易法》为基础,以2004《反补贴条例》为核心,其他实施细则的部门规章为补充,司法审查为法律保障的中国反补贴法律体系已经形成。中国的反补贴立法时间虽然较短,但在大量吸收反倾销调查实践和其他各国反补贴立法基础上,较好地完成了国际条约向国内法的转化。
二、中国反补贴制度的特点
2004《反补贴条例》与《SCM协定》保持了高度一致性,但个别条款具有灵活性。有学者认为该条例的许多条款与《SCM协定》并不一致。应该完全转化并保持完全一致。笔者认为该条例确实有不严谨之处,但只要不违反GATT、WTO、《SCM协定》、《对外贸易法》及《立法法》的宗旨原则、相关规定和法定义务,中国政府可以灵活运用相关权利和一定的立法技巧赋予本国的调查机关以更大的裁量权,并使国内产业得到更好的保护,获得更大的发展空间。还有学者认为2004《反补贴条例》的立法层次比较低,应该上升为法律,但笔者认为在现阶段中国调查机构缺乏相关实践的情况下,不上升到法律的层次是合时宜的,是务实的。2004《反补贴条例》是具有前瞻性的,由于中国缺少反补贴实践经验,也至今没有采取过反补贴调查,所以该条例是在《SCM协定》的基础上总结了其他成员的反补贴立法经验,并结合反倾销调查实践而形成的,难免有许多不完善之处,也招致很多批评。现行的2004《反补贴条例》虽然已在2004年经过修订,但仍然存在诸多问题,具体如下:
(1)2004《反补贴条例》中第3条补贴的定义中规定了“财政资助”的四种形式,前三种的措辞完全与《协定》保持一致,仅在第四种情况中规定“出口国(地区)政府通过向筹资机构付款,或者委托、指令私营机构履行上述职能”,而忽略了《SCM协定》1.1(a)(1)(iv)中关于“且此种做法与政府通常采用的做法并无实质差别”的表述。笔者认为2004《反补贴条例》之所以没有完全与《SCM协定》保持一致,可能有两个原因:其一,扩大了第四种情况的范围,无论此种做法是否与政府通常采用的做法有实质差别,均须考虑;其二,立法时的疏忽,用词不严谨。笔者认为,立法者没有完全理解《SCM协定》的含义,“且此种做法与政府通常采用的做法并无实质差别”的表述,是“出口国(地区)政府通过向筹资机构付款,或者委托、指令私营机构履行上述职能”的一个限定条件,不应省略。立法者如果决定完全接受《SCM协定》的相关规定,则应保持概念的完整性,不可断章取义,立法者应对此加以注意,避免再次出现此类情况。
(2)2004《反补贴条例》第6条关于补贴金额计算的规定第3款中:“以贷款担保形式提供补贴的,补贴金额以在没有担保情况下企业应支付的利息与有担保情况下企业实际支付的利息之差计算”,与《SCM协定》第14条(C)款2所指的“可比商业贷款的金额”的规定是有差距的,显然用词不够严密。
(3)2004《反补贴条例》第11条对单独产业的规定与《SCM协定》第16.2和16.3条相比,过于简单,不利于操作和界定。
(4)2004《反补贴条例》中原则性的规定较多,如仅对专向性补贴作了较为原则的规定,缺乏可操作性。笔者认为,这种做法一方面与中国的立法习惯有关,一方面则暴露了对反补贴实践经验的缺乏。
(5)在补贴的定义中没有涉及服务贸易,应该学习欧盟等国的反补贴法对其加以规范,扩大国内产业的保护范围。此外,《反补贴条例》也没有区分禁止性补贴、可诉性补贴和不可诉性补贴。这三种补贴适用的救济程序和条件是不一致的,无形中给中国调查机关加重了负担,是非常不利的。
(6)该条例没有对从事贸易救济领域业务的律师可以享有的权利和应该承担的义务做出规定。从反倾销调查可以发现,当事人和调查机关对律师职业道德的约束不强,经常会出现有损于当事人利益的情况,笔者认为可以对律师进行年度评测,有利于更好地开展贸易救济措施工作。此外,调查机关应进一步强化保密信息制度,如美国的律师看卷制度,保证当事人通过律师实现权利,也有利于调查机关加强裁决的透明度。
(7)三种类型的损害认定标准划分不清。2004《反补贴条例》应分别考虑实质损害、实质损害威胁及实质阻碍三种损害类型,提出更具操作性和针对性的审查标准。
此外,在对反补贴申请的审查方面,特别在对所附证据进行形式审查以及实质审查方面,2004《反补贴条例》的标准比《SCM协定》第11条、第12条和第13条规定的证据的提供和审查标准要低,较为宽松,对证据的性质也并未作出明确要求,而且与(《SCM协定》要求的不一致,2004《反补贴条例》并未明确要求提供证据证明补贴的金额。2004《反补贴条例》的进步性主要表现在对反规避条款、公共利益条款和司法审查制度上的规定。特别是,反规避条款的规定是对《SCM协定》的突破,这些条款的设置充分吸收了《SCM协定》的规定和借鉴了其他国家的立法经验,特别是欧盟反倾销和反补贴法中对反规避和公共利益条款的规定。
可以预知,随着中国反补贴调查工作的开展,实践经验的日益丰富,2004《反补贴条例》的不足必然会逐渐显现,对2004《反补贴条例》的完善和修改将是反补贴调查机关必将面对的,若无远虑必有近忧,加紧研究和学习WTO补贴与反补贴法律制度与他国立法及实践经验是中国反补贴调查机关极需完成的。
第2节 中国反补贴制度存在的问题及对策
一、中国反补贴制度存在的问题
自1994年《对外贸易法》对反补贴问题作出初步规定,尤其是中国加入世界贸易组织以来,到2004年国务院对《反补贴条例》进行修改,中国已初步建立了以《对外贸易法》为指导、以《反补贴条例》为核心,包括诸多行政规章和司法解释的反补贴立法体系。但是,与国际上先进的反补贴立法相比,中国的反补贴立法还存在着较多缺陷和不足,与WTO《反补贴协议》的差距也较明显。
1.宏观方面的问题
(1)立法层次过低。一部立法的位阶直接关系到该法所担负的社会功能的实现。反补贴立法调整的国家之间的贸易关系,立法位阶过低势必导致权威性削弱,影响力下降,影响立法的适用效果。目前中国的反补贴立法除《对外贸易法》第43条是以法律形式体现出来的之外,核心内容都是以行政法规或部门规章体现的,立法的位阶与法律调整的社会关系不相匹配。
(2)制度设计过于粗疏。反补贴立法规范的是纷繁复杂的补贴与反补贴措施,涉及国家的政治利益和经济利益博弈,需要周密精致的制度设计。而从现行的反补贴立法来看,有些制度设计上存在明显缺陷,比如反补贴立法未将农业补贴问题明确排除适用,至今尚无服务贸易的反补贴立法,带有明显单边报复色彩的对等原则(《反补贴条例》第55条)等,都与国际上现行的反补贴规则和WTO的SCM协议不相一致。
(3)规则制定过于原则。现行《反补贴条例》的规定多是一些原则性、宣誓性的规定,缺乏可操作性,有些概念表述抽象,缺乏明确性和可预见性。比如《反补贴条例》第42条规定的“合理的方式”,第47条规定的“适当延长”等模糊性规定。这不仅与中国在WTO框架下承担的义务不一致,也使得《反补贴条例》在实践中因缺乏可操作性而倍显苍白无力。
(4)《反补贴条例》并没有将《SCM协议》中某些发展中成员的特殊和差别待遇纳入其中,如果与这些发展中成员产生反补贴纠纷时,发起调查,则违反了SCM协议项下的义务,但要是放弃调查,又有法无据。这不能不说是一个缺漏。
(5)从法的功能和制度价值来看,一部法律应当是防范与促进、规制与攻击并举,两个方面的功能协调发展,相得益彰,以求得立法的最佳效果。而《反补贴条例》则是完全站在进口国的立场上,强化防范与攻击功能,未能从出口国的角度对国内的补贴做出规范,这样使得反补贴立法无从发挥其应有的促进、规范功能,影响了反补贴立法在实践中的作用和效果。
2.实体方面的问题
(1)在补贴的界定上,《反补贴条例》并没有区分禁止性补贴、可诉补贴与不可诉补贴。与前所述,这种对禁止性补贴和可诉补贴采取同一标准的做法,一方面造成对禁止性补贴采取反补贴措施的门槛,另一方面可能会导致对“中国利益造成不利影响”的某些可诉补贴展开调查无法可依,而且使我国符合特定要求的研发补贴、环保补贴和贫困地区补贴的存在失去合法依据。
(2)在专向性标准的认定上,《反补贴条例》规定的五种情形明确、具体,易于实施,但是,也正因为这种明确、具体的规定,使得立法缺乏必要的灵活性和前瞻性,不能很好地适应经济发展和形势变化。这与《SCM协议》和其他国家的弹性化标准不相一致。
(3)在损害的确定上,《反补贴条例》的规定比《SCM协议》要原则和粗略得多,对补贴金额的计算标准和方法也过于原则;而在界定与损害相关的“国内产业”的概念时,对一体化产业未作出规定,这与当今日益发展的关税同盟和自由贸易区的国际形势不相符合。
(4)补贴与损害之间的因果关系是确定反补贴措施的是否公平合理的关键所在,也是反补贴领域争议比较多的问题之一。虽然《反补贴条例》对补贴与损害之间应存在因果关系作出了规定,但对于应当如何确定补贴与损害之间的因果关系,以及需要多大程度的因果关系,《反补贴条例》并未予以明确。这必将影响《反补贴条例》的有效实施。
(5)对于反补贴调查中的反规避问题,《反补贴条例》只作出了一条宣誓性的规定,对于具体如何认定规避措施,如何采取反规避措施都没有具体细则,使得这条规定无法真正指导反规避的实践。
3.程序方面的问题
(1)磋商是争议对方为了澄清有关被指控的事项,并达成双方同意的解决办法的解决争议的方法,而且是反补贴调查主管机关应当提供给被指控方的机会,不可缺少。《反补贴条例》虽然规定了提供磋商的合理机会,但除了规定由商务部负责对外磋商外,并没有规定任何磋商的程序性要求,使得磋商程序在实践中无从操作。
(2)证据审查涉及反补贴调查的发起以及反补贴措施的采取,《SCM协议》对此作出了详细的规定,证据的足够性问题、可采用证据的要求、证据的收集形式、机密性资料的处理以及调查当局、有关成员方和利害关系方在证据收集方面的权利和义务等规则。而《反补贴条例》除了要求补贴与损害之间存在因果关系才可决定立案和采取反补贴措施外,没有任何证据规则的规定。而且,对立案的证据审查上,《SCM协议》只要求补贴进口产品与损害之间存在因果关系即可,而《反补贴条例》要求的是补贴与损害之间存在因果关系,这显然加大了证明要求,不利于国内相关产业的保护。
(3)《SCM协议》第23条规定,“国内立法包含反补贴税措施规定的每一成员均应设有司法、仲裁或行政庭或程序,……此类法庭或程序应独立于负责所涉裁定或审查的主管机关……。”但是根据《反补贴条例》第52条规定,对征收反补贴税决定和复审决定不服的,可以依法申请行政复议。而根据《行政复议》的规定,对国务院各部门作出的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的部门申请行政复议,因此,对商务部和国务院关税税则委员会作出的决定不服的,仍由这些部门受理行政复议。这显然与《SCM协议》的规定不符,也很难保证结果的公正性。
(4)除此之外,有些程序规则显得比较粗略,缺少《SCM协议》那般精致。如反补贴调查主管机关主动立案的条件、反补贴调查终止的情形、采取临时措施的条件等均有进一步细化的必要和可能。
二、中国反补贴制度的完善对策
“入世”之初,国内有关部门和学者就呼吁要加强反补贴对策的研究,特别是2004年加拿大连续对我国发起了3起反补贴调查,应对反补贴已经迫在眉睫。但纵观已有的反补贴对策研究,似乎是在复制正在实施中的反倾销对策,只是更加突出了政府的责任,企业因素依然受到忽略。实践表明,仅着眼于宏观对策的实施而忽略微观行为调整的反倾销对策,恰是导致国际对华反倾销愈演愈烈的一个重要原因。显然,随着我国从贸易大国向贸易强国转变,外贸增长方式也必然发生变化,因此,反补贴对策研究需要开拓思维,另辟蹊径。
(一)对已有反补贴对策的简要评价
面对国外对华反补贴,有关学者提出的对策大致可以概括为四个方面:一是,加大对反补贴相关法规的研究和人才培养;二是,及时调整国内补贴政策和策略;三是,发挥行业协会在反补贴方面的作用;四是,充分利用贸易救济措施抵制国外反补贴调查。
这些措施在应对已经发生或将要发生的反补贴调查方面将会有一定效果,但不足以改变可能发生大规模反补贴调查的趋势。原因在于这些对策基本上没有超出已经实施的反倾销对策的范畴,未能体现我国从贸易大国向贸易强国转变的客观需要,其原因为:
(1)加强反补贴规则的研究与人才培养是必要的,但其重要性并不在于应对反补贴调查、诉讼以及世贸组织体制下的反补贴争端解决等具体技术层面上,而是在于把握世贸组织《补贴与反补贴措施协议》的精髓,掌握和提高在市场经济条件下政府如何“授人以渔”而不是“授人以鱼”的能力与技巧。
既要应对外国对华反补贴调查,也要开展针对外国产品的反补贴调查;既要科学地运用补贴和准确把握补贴与反补贴的度,也要善于学习和借鉴国外补贴与反补贴的成功经验。在这个过程中,遵守和适应规则是前提。
(2)及时调整国内补贴政策和策略,无疑是应对国外对华反补贴的根本性措施,前提是必须能够和充分把握世贸组织《补贴与反补贴措施协议》的精髓。
但由于我国补贴与反补贴人才的匮乏,对补贴与反补贴规则研究不够充分,哪些应该取消,哪些应该保留甚至加强,显然还有深入探讨的空间。在此情形下,急于从应对反补贴的角度来对政府的补贴政策进行调整,很难做到既符合世贸组织的要求又能够有效地维护我国企业的长远利益。
(3)充分发挥行业协会在反补贴方面的作用也很有必要。从应对反倾销效果来看,行业协会在组织应诉与协调配合调查方面确实起到了积极的作用,但在预防反倾销和执行价格承诺协议方面则力不从心。如果行业协会在反补贴方面的作为也仅限于此,而不能在引导企业营销行为转变和协调企业整体利益方面发挥应有的作用,其被动挨打的局面将不会有所改变。
(4)利用贸易救济措施抵制国外反补贴调查并非明智之举。在反倾销对策中,就有学者提出这样的建议,以对外国产品的反倾销来威慑国外对华的反倾销。“入世”以后,中国对外国产品的反倾销立案数量迅速增长,已经进入世贸组织成员中实施反倾销的前10位,但却未见国际对华反倾销案数量的减少,相反,就连发展中国家也加入到了对华反倾销的行列之中。显然,“以牙还牙”的做法并不能取得应有的效果,应用到反补贴对策中同样作用有限。
(二)我国立法机构应该采取的政策
前面已阐述了我国对外国出口商品的反补贴现状及反补贴立法的缺陷,在对外开放的市场经济条件下,我国要拿起反补贴的武器保护我国产业,加强对国外补贴进口的反措施及其相应立法工作。我国有关的政府机构、民间的贸易促进团体以及有关企业要注意我国进口的产品在他国的销售反应及其补贴的嫌疑,收集有关资料,相互配合采取必要的反补贴措施。此外,要完善我国的反补贴立法,应遵循如下原则和采取如下对策:
1.多层次立法的原则
与我国多层次立法体制相适应,我国反补贴立法应采取多层次立法的方式,具体有三个层次:法律层次、行政法规层次和行政规章层次。目前我国法律层次的立法只有1994年《对外贸易法》第31条、32条。因此,我国要进一步强化目前的行政法规和政府规章,提高其阶位,使其升格为国家的基本法律之一。由于法律规定的是反补贴法的基本制度和程序,实施它还需要很多具体的实施性规范,例如反补贴调查和反补贴措施各个阶段的时限、各有关机关分工、配合的具体落实、补贴确定及补贴额的具体计算方法、申请书等有关文件的格式等方面问题,均需行政法规、规章来规定。因此要制定配套法规及规章,如反补贴法实施细则等,同时加强对反补贴法的解释,完善我国反补贴法律制度和程序。
2.与国际规则接轨的原则
前面已阐述了我国的反补贴立法还有一些与WTO规则不一致的地方,因此,我国应按照国际规则修改和完善我国立法,如明确规定司法审查的内容,使之与国际规则接轨。
3.其他原则
(1)适当保护原则。过分保护不但容易遭致报复,也会限制正常贸易,减少我国从进口中适当获利的机会,因此过于苛严的立法,不宜采用。
(2)非歧视、无差别待遇原则与对等原则并行不悖。迄今为止,外国共对我国提起了近300起反倾销调查,其特点之一是对我国采取的反倾销措施普遍存在歧视性。坚持此原则有助于增强我国在双边关系中的地位和震慑、报复有关国家对我国产品滥用反补贴手段,从而保护我国的海外市场。
(3)综合效益最优化原则。在立法及行政执法过程中,尽可能简化程序,降低办案成本,在实体方面注意原则性与灵活性结合,授权主管机关既考虑对相关产业的保护,又兼顾下游产业及消费者利益,以综合效益最大化为主旨决定是否征税及其税率高低。
(4)透明度原则。按照《协议》的要求,我国反补贴立法,包括反补贴条例及配套的程序法,均应以公开形式发布。
总之,在加入WTO的同时,我国还应该依据WTO的反补贴规则,调整好国内的各项政策及工作,制订必要的法律、法规,为履行WTO的义务,同时又保护好自己的各项权益做好准备。
(三)我国政府应该采取的政策
SCM协定要求对具体案件的补贴金额的计算方法都须透明且有充分说明,这实际上是对反补贴案件裁决的高要求。对此,我国政府就不能像以往的某些反倾销裁决那样,不向当事人透露计算倾销差价的基础,或是在裁决中对损害及因果关系判断的证据未能反映出充分客观的调查。《条例》第6条列举的方法基本上体现了“以市场条件为基础”的核心要求,比如:对于以贷款方式提供的补贴,须将正常商业贷款条件下应支付的利息与实际支付的利息相比较;对于以“提供货物或服务”、“购买货物”的方式提供的补贴,则要求与“正常市场价格”比较。但是,其中的一些列举并没有明确反映出这样的核心要求,或者说措辞尚不够明晰,比如:以贷款担保形式提供补贴的,第6条要求以“在没有担保情况下企业应支付的利息”与实际支付的利息比较。何谓“应支付的利息”,是指从正常市场条件下可获得的可比商业贷款利息,还是指其他的利息条件?这是值得商榷的用语。因为《SCM协定》明确要求:“政府提供货款担保不得视为授予利益,除非获得担保的公司支付政府贷款的金额不同于公司支付可实际从市场上获得的可比商业贷款的金额。在这种情况下,利益为两金额之差”。由此,《SCM协定》明显要求采用市场可比商业贷款条件作为比较的基础。
对于未作列举的其他补贴形式的补贴金额按照“公平、合理的方式”确定这项规定,主管机构应在有关案件中本着《SCM协定》的相关指导原则,考虑到正常市场条件下的各项可比因素,进行了任何费用差别调整后,才可能得出公平合理的结论。另外,从实践上讲,调查机关还应当在裁决中明确地对计算方式进行说明并附有充分证据,才能作出令当事人信服的合理裁决。
综观《中华人民共和国反补贴条例》的规定,笔者认为,对于WTO的《SCM协定》中有强制性要求的规定(例如采用了“必须”、“应当”等字眼的条款),而《条例》中又缺乏规定的,应加以修订,或在今后的实施细则或类似的规章中加以补足。对于《SCM协定》中的软性措辞条款(如使用“可以”等字眼的条款),则《中华人民共和国反补贴条例》不做相应规定也未尝不可。从法理上讲,WTO规则在中国并非直接适用,法院或行政机关不能在国内案件中直接引用WTO规则的相关规定作为判案和裁决的依据。中国要遵守WTO规则,应当先由国家机关制定出与WTO规则相一致的法律、法规、规章等,然后才能由法院或有关行政机关引用这些国家立法。从现实来看,WTO规则的谈判不仅是一个法律问题,更是各国综合实力,尤其是经济实力较量的问题。迫于发达国家的压力所达成的规则中往往存在相当多对发展中国家不利的方面。因此,对中国而言,先通过国际法中的所谓条约的“转化”或“纳入”的办法形成国内立法,建立并发展中国的反补贴制度,再予以适用,不失为上策。这样做的主要目的是防止出现直接适用WTO规则可能对中国反补贴制度带来的冲击,避免无法充分保护中国在国际经济中的合法权益等问题。
(四)我国企业应该采取的政策
不少发展中国家对补贴与反补贴了解甚少,是否能有效利用还是一个问题。我国要大力普及WTO反补贴规则和欧美等国反补贴法的知识及有关案例,普及如何避免不符合WTO规则的补贴、如何及时进行反补贴应诉等知识,从思想上做好应付反补贴调查的准备,以免到时措手不及。另外,国家要培养懂业务、懂法律、懂外语的政府工作人员和反补贴律师队伍,为积极进行反补贴应诉创造条件。进出口商会等行业组织要协助企业运用反补贴法等保护法律,同时帮助企业参加反补贴应诉。
对国内企业来说:第一,要密切注意自己所生产产品的国际行情,以便了解自己产品是否有被别国采取反补贴措施的可能,密切注视目标市场国家相关工业及市场的发展状况和趋势,估计出它们对补贴的“危害承受度”,以便及时制定出适当的营销策略,最大限度地获取出口利益;第二,要跟踪与自己竞争的进口产品的商情,注意此类进口产品在他国销售的反应及其补贴的嫌疑,配合本行业和有关主管部门采取必要的反补贴措施;第三,企业要靠科技、效率和产品质量参与国际竞争,杜绝低价出口行为;第四,调整和完善出口战略,实现目标市场多元化。尽量分散受补贴产品的出口对象国家和被替代的进口产品来源国,从而避免在短期内由于有关国家该产品的进口迅速增加或出口急剧减少而导致他们以对国内市场或工业造成损害为由采取反补贴措施。
(五)我国反补贴制度的全面重构和设计
随着反补贴成为国际贸易领域新的热点问题,中国所面临的补贴与反补贴形势愈加严峻,制定于2001年的《反补贴条例》(2004年仅作很小范围的修改)已远远不能适应形势发展的需要。在当前形势下,中国应当依据WTO反补贴规则,借鉴发达国家反补贴先进立法经验,全面重构和设计中国的反补贴立法体系和制度框架,以有效制止和防范外国补贴进口产品对国内产业造成的冲击和损害,促进国内新兴产业的建立和发展。
(1)以承担的国际义务为基础,立足于中国实际,制定攻防并举的反补贴法。首先,要遵循中国所承担的国际义务,体现与国际规则接轨的要求。作为WTO成员方,既要遵循自由贸易、公平竞争、非歧视、透明度等原则的要求,又要接受WTO各附件所确立的具体规则的约束。具体到反补贴来说,中国的立法应遵循SCM协议和GATT第6条、第16条和第23条所规定的原则和精神,遵守中国《加入议定书》中所作出的承诺,认真加以修改、补充和完善。其次,要立足于中国实际,既不违背承担的国际义务,但也不能自我约束,自缚手脚。中国是一个区域发展极不平衡的发展中国家,在修改完善反补贴立法时:一方面要适应世贸组织的要求,严格依规则行事,以免授人口实;另一方面要充分利用发展中成员所能享受的特别与差别待遇,扶持国内产业的建立和发展。再次,在严峻的反补贴形势面前,要体现攻防并举的立法原则和要求,反补贴立法既要能有效制止和防范外国补贴进口产品对国内产业的冲击和损害,又要能规范和约束国内补贴政策和措施符合WTO规则的要求,免受他国的反补贴调查。只有这样,才能实现立法应有的功能和制度价值。
(2)采用多层次立法模式,重构中国的反补贴法律体系。中国现行的反补贴法包括三个层次:法律、行政法规和行政规章。但是,法律层次的立法主要是《对外贸易法》第43条指导性的规定,作为反补贴基本法的《反补贴条例》却是以行政法规的面目出现的,与欧盟、美国、加拿大等发达国家(地区)相比,中国的反补贴立法不仅起步晚,而且位阶低、权威弱,影响和制约了反补贴法的适用效果。在完善反补贴立法时,应借鉴国际惯例,提升反补贴基本法的立法层次,以多层次立法重构中国的反补贴法律体系。在法律层次上,除了《对外贸易法》指导性规定外,由全国人大或其常委会制定《反补贴法》,作为反补贴法的基本法,对反补贴的基本原则和制度作出规定。其他的行政法规和行政规章都应以《反补贴法》为准则,对相关法律规则和制度进行细化,以增强可操作性。对不符合WTO规则的法规和规章进行清理,根据需要加以修改或废止,以保证反补贴法律体系的统一。此外,考虑到某些部门的特殊性,需要制定特殊部门的反补贴专门立法,如农业部门。这些特殊部门的反补贴法与反补贴基本法构成了特别法与一般法的关系,只有在特殊的专门立法没有规定的情况下,才适用反补贴基本法。
(3)构建反补贴实体制度,做到有法可依。如前所述,现行反补贴立法实体方面存在着诸多缺陷与不足,在修改和完善反补贴法的过程中,应深入研究并灵活运用WTO反补贴规则,根据中国的具体情况进行废、改、立。首先,应当重新定义补贴的含义,扩大补贴含义的包容性。应结合多哈回合补贴与反补贴谈判的最新成果,将上游补贴等“隐蔽性补贴”包含其中。在关于专向性的认定上,增加弹性因素,并确定专向性的认定标准。其次,采用禁止性补贴、可诉补贴、不可诉补贴的通用分类标准,并根据补贴的不同种类确立不同的适用规则和条件,采取不同的救济措施。再次,借鉴SCM协议的规定,确立损害或损害威胁的认定规则,确定补贴金额的计算方法,明确损害与补贴之间的因果关系。再次,为了防止它国规避我国反补贴立法中的漏洞,通过规避手段逃避我国的反补贴调查和措施,应借鉴欧、美反规避制度的规定,构建反补贴调查中的反规避制度。反补贴立法中应对规避措施的认定和反规避措施的实施作出明确规定,以指导反规避实践。除此之外,应结合SCM协议,各项制度的规定尽量详细具体,以利于实施。
(4)细致设计反补贴程序规则,增加可操作性。就程序规则来说,反补贴诉讼应包括如下内容:调查的发起、证据的审查、磋商程序、补贴及损害的初步确定程序、采取临时措施、补贴及损害的最终确定、最终反补贴措施、调查的暂停与终止、复审以及司法审查等程序。根据WTO透明度原则的要求,这些程序规则都要求在规范性法律文件中显现,而不能是不确定的和不可预见的。现行反补贴立法在程序规则的设计上还存在诸多问题:有的过于粗疏,有些程序尚有缺漏,需要加以改进。具体而言,需从如下几个方面对现行立法加以完善:第一,细化《反补贴条例》第56条,规定磋商的程序规则,确立与相关外国政府及当事人的磋商机制;第二,建立完善的证据审查规则与程序,明确立案、初裁与终裁的证据标准和要求;第三,细化反补贴调查的暂停与终止程序,包括调查暂停的条件,调查终止的情形,调查暂停与终止的公告等;第四,完善反补贴调查的司法审查制度,使之符合SCM协议所规定的“此类法庭或程序应独立于负责所涉裁定或审查的主管机关”的要求;第五,对《反补贴条例》中的程序规则中尚显粗略的部分加以细化,如反补贴调查主管机关主动立案的条件、立案审查的最长期限、采取临时措施的条件等,以增强立法的可操作性。
与反倾销措施相比反补贴措施的数量相对处于较低水平,但从涉案金额及广度来看,反补贴措施涉及当事国的政治、经济体制和法律制度等多个领域,其危害性和影响面远远超过反倾销措施。
20世纪90年代以来,各国为各自的国家利益采取了若干贸易保护措施,对全球贸易自由化造成威胁,在崇尚自由贸易主义的美国的倡导下,乌拉圭回合补贴与反补贴协定对补贴的定义、反补贴的调查程序、损害的确定、反补贴税的征收、多边监督机制和争端解决机制都加以规范,对反补贴措施的滥用加以严格限制。
多边贸易体制贸易救济制度的研究长期以来一直是国际贸易领域研究的热点之一,但中国对补贴与反补贴制度的学术研究还不够深入,在实践上也缺乏操作经验。中国至今尚未采取反补贴调查,在应对反补贴调查上也显得力不从心,特别是随着中国的“市场经济地位”被更多的国家所承认,中国将越来越多地遭受反补贴调查的挑战。如何应对他国政府反补贴调查,如何进行进口反补贴调查维护中国产业安全和合法权益,中国政府又如何有效参与和适当处理WTO的事务都将面临严峻考验。