鉴于依照我国《民事诉讼法》第153条第1款第3项和第4项的规定，对当事人提起的上诉，立法上不仅存在二审法院既可发回重审又可依法改判的交叉适用问题，也存在因程序违法而发回重审所适用情形的模糊问题，为提高第二审程序的效率，避免由于发回重审而反复审理给当事人增加不必要的诉讼成本，有必要对我国的“发回重审”制度适用进行限定。详言之，依照我国《民事诉讼法》第153条第1款第3项规定，发回重审与依法改判在适用标准和范围上不仅笼统，也存在交叉，即原判认定事实错误，或者认定事实不清、证据不足的，两者均可适用。这种笼统标准，在实践运作过程中确实存在一定的问题，但在现行的两审终审制度下，为切实落实审级监督和维护当事人审级利益，不应废止因认定事实错误而发回重审的情形，但需要对具体适用发回重审或依法改判的情形重新确定标准。具体措施是从立法上对其进行限定：
第一，在不影响当事人审级利益的前提下，应明确规定即使原审判决存在认定事实不清、证据不足等情形，二审法院能够在二审中查清事实的或者可以自行调查的，应避免将案件发回重审，而由第二审人民法院查清事实后改判。但是，在直接改判会影响当事人审级利益时，二审法院应当将案件发回重审。
第二，确立二审法院对于事实认定错误以改判为原则。对于认定事实错误需要发回重审的情况，应从正面对需要发回重审的情况予以列举规定以便在实践运用中增加其确定性，减少其自由裁量的空间。依照我国《民事诉讼法》第153条第1款第4项的规定，“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”。在理论界，对因违反法定程序是否发回重审存在不同意见，有的人认为，一审法院违反的法定程序如果只是一般性的瑕疵而当事人上诉时又未提及的，二审不能以此为由拒绝。程序违法无大小，只要一审程序中违反法定程序，不管是否会影响公正审理、正确判决，都应当通过启动发回重审程序确认其无效。
我们认为，对程序违法不论大小都发回重审，不利于诉讼效率的提升，应该只对严重的程序违法发回重审。因此，对于《民事诉讼法》第153条第1款第4项所规定的“违反法定程序，可能影响案件正确判决”的标准，应以“第一审诉讼程序存在重大程序违法”取代“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决”作为发回重审的理由，而对于那些在第一审中存在轻微程序违法的一审裁判，第二审人民法院可以自行加以纠正或在第二审裁判中予以宣告。为了避免该条文的不确定性和随意性，以增强其可操作性，可以通过界定重大程序违法和细化重大程序违法的具体情形加以明确。何谓“第一审诉讼程序存在重大的程序违法”，可以将其界定为第一审违反法定程序的情形与第一审错误判决的形成有直接的因果关系，具体重大的程序违法除了违反程序法基本原则和基本制度外，比如应当公开审理的不公开审理、违背自愿原则进行调解、审判组织不合法、违背回避制度、未经开庭审理作出判决，还包括违反专属管辖审理案件、因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由的情况下无行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人未参加诉讼等。此外，即便第一审存在重大的程序违法，基于尊重当事人的考虑，亦可以允许双方当事人通过协议由第二审法院依法改判。
（第五节）有关送达制度的立法
一、送达制度与诉讼效率的关系
民事诉讼制度如同一部由各种零部件组成的构造精巧的机器，要想使这部机器运作得好，各个部件就必须相互配合，每一个部件必须有独立的价值，发挥独立的作用。送达就是这部机器中一个部件，如果这个部件失灵的话，整个机器就无法正常运转。民事诉讼文书的送达是人民法院审判工作中一项重要环节，直接关系到民事案件审理的效益。因为将诉讼文书以合法的方式予以送达给受送达人就能使其按照法定程序及时地进行诉讼活动。送达制度如果被轻视或者被忽略，必然会导致民事诉讼程序某个环节受阻，最终会对整个诉讼程序的正常运转造成影响。因此，研究我国民事送达制度具有重要的意义。
二、送达制度存在的主要问题
我国1982年《民事诉讼法（试行）》确立了6种送达方式：直接送达、留置送达、邮寄送达、委托送达、转交送达、公告送达等。我国现行民事诉讼法有关送达的规定共8条12款（不包括涉外民事诉讼程序），与1982年《民事诉讼法（试行）》比较，主要有三个方面的变化：其一是增加了法人或其他组织的送达规定；其二是增加了诉讼代理人签收的规定；其三是将公告送达的时间由原来的3个月改为60日。
最高人民法院《民诉意见》共10条，主要规定了送达的主体、客体、方式和主要程序。最高人民法院《简易程序规定》对送达作出了突破性的改革，其主要措施包括：
（1）规定了送达地址的申报和确认制度。
（2）合理界定了当事人送达地址的范围，即不再以受送达人的住所作为送达地址，如果受送达人是有固定职业的自然人的，其从业场所也视为送达地址。
（3）增加了简易送达方式，规定人民法院可以捎口信、电话、传真、电子邮件等方式传唤当事人、证人。
（4）确定了推定送达制度，比如第9条规定的“被告到庭后拒绝提供自己的送达地址和联系方式的，人民法院应当告知其拒不提供送达地址的后果；经人民法院告知后被告仍然拒不提供的，按下列方式处理：被告是自然人的，以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址；被告是法人或者其他组织的，应当以其工商登记或者其他依法登记、备案中的机构所在地为送达地址。人民法院应将上述告知的内容记入笔录”。最高人民法院《邮商送达规定》规定“法院专递方式送达”。法院专递送达方式与人民法院送达具有同等的法律效力，而且同《简易程序规定》相比，其将原只适用于简易程序的送达地址确认下来；将送达的重要规定扩大适用到普通程序中。
从我国现行法律和司法解释对送达的相关规定可以发现，我国现行《民事诉讼法》规定的送达方式和程序已经难以适应现实社会对审判实践的要求，为了解决“送达难”导致的诉讼迟延和效率低问题，我国送达制度一直处于不断的改革和完善之中。虽然有的改革措施备受推崇，但是仍然在实践中效果不佳。从送达方式来看，实践中存在的问题主要有：直接送达难送达；委托送达效率低；留置送达过于烦琐；邮寄送达不力；公告送达乱。对症才能下药，我国民事诉讼送达制度在运作中之所以出现“送达难”现象且成为阻碍实现诉讼效率的因素，是由多种复杂原因造成的，但立法层面上存在的缺陷仍是一个不容忽视的原因。立法上存在的问题主要包括以下几个方面：
第一，民事送达主体的规定既单一又不明确。我国《民事诉讼法》没有明确规定人民法院是送达主体，但是根据相关法律规定及司法实践可以得知，人民法院就是送达的唯一主体。法院垄断送达导致明显弊端就是：当出现送达不能的情况时，当事人会因此责怪法官，甚至怀疑诉讼程序的公正性，对人民法院的判决结果持抗拒态度；在诉讼时间和诉讼资源上，不利于缓解人民法院所承受的诉讼压力，不利于提高诉讼效率和节约诉讼成本，同时也因送达所占用审判时间而不利于提高审判质量。
在我国，就送达在人民法院内部分配而言，由于法律没有明确规定送达到底是由法院内部哪些人员负责，而且也没有规定相关送达人员的权利义务，有些法院采取将送达交给立案庭完成，有的法院是根据案件类型分别由书记员和法警送达，有的法院是根据案件的不同阶段分别由书记员或审判人员负责送达。法院内部的分工不统一、不明确，导致送达责任不明确，出现问题时相互推诿。
第二，送达地点规定的同样过窄。在我国民事诉公法中，一般应以当事人住所地为送达地点，而在司法实践中，一般不以受送达人的住所地为送达地点。
第三，送达方式的适用顺序不科学。我国民事诉讼法规定了六种方式，即直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达和公告送达，其中直接送达是民事诉讼中最主要的送达方式，而委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达方式只有在直接送达确有困难时才使用，是对直接送达方式的补充。
民事诉讼中任何一项制度不仅要追求诉讼公正，也要讲求效益。显然，法律规定的送达方式的适用顺序与社会发展不相适应，也就是说，以直接送达为主的送达体制有违诉讼的效益原则。不同的诉讼程序对应于不同的民事案件，不同的诉讼程序在追求公正与效率之间的侧重点肯定存在差异，相应地其所应采取的送达规则也应有所不同。司法实践中，许多法院在送达时采取了变通措施，如直接电话通知送达、邮寄送达等。这些变通措施虽减轻了法院的负担，但由于没有法律明文规定，损害了司法的公信力。
第四，送达方式缺乏多元化。我国民事诉讼法规定了六种方式，即直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达和公告送达，立法上原有的送达方式在案件和程序复杂性和多样性面前就显得力不从心。为提高送达效率，缓解送达压力，可以适当推广简便的新型送达方式。随着通信技术和网络技术的不断发展和普及，电话送达、电报送达等快捷简便，有利于诉讼快速解决。诉讼机制中的简易程序、小额诉讼程序，以及我国台湾地区“民事诉讼法”第153条之l款规定：诉讼文书可以由电子信箱或其他科技设备传送之；其有下列情形之一者，传送与送达有同一之效力：（一）应受送达人已受领该文书者。（二）诉讼关系人就特定诉讼文书申请传送者通过前项传送办法送达，并由法院定之。
第五，没有规定妨碍送达行为的法律责任。任何法律制度都应该规定相应的责任条款用来制约人们的不法行为。在送达制度中，法律责任同样是不可或缺，否则，“送达难”问题就不可能得到有效解决。遗憾的是，我国现行民事诉讼法没有专门对送达责任做出规定。《民事诉讼法》第84条规定的公告送达经过60日即视为送达以及《简易程序规定》第9条和第10条所确立的推定送达制度作为当事人不履行接受送达义务的法律后果远不能有效地约束违反和阻挠送达的人，实践中法院送达拖拉，当事人拒收、逃避甚至撕毁诉讼文书以及有协助义务的单位和个人不配合情况普遍存在，大量诉讼文书因难以送达而无法产生相应的法律效果，从而导致了审限的延长和案件久拖不决。
三、送达制度的立法构想
（一）简易送达方式
送达是民事诉讼基本制度，送达行为不但要符合法定的程式，还必须兼顾诉讼效率因素。因此，在民事送达制度的改革中，要在诉讼公正最低限度内追求诉讼效率，根据案件的特性需求，对快速解决机制中处理简单民事案件的诉讼程序应当尽量采纳较为简便易行的送达方式，具体内容如下：
第一，需扩大送达场所的范围。送达场所的确定，对送达工作的能否完成至关重要。我国民事诉讼法对送达场所仅限于当事人的住所，而审判实践中当事人极度不配合，给送达工作带来极大难度。有鉴于此，为适应社会发展的需要，送达地点应该扩大，除了当事人的住所外，法院、当事人的现住地、工作场所，以及法人的营业所、事务所都应该成为送达地点，即以能够找到当事人的场所为标准规定送达地点。同时，立法上可以考虑规定随时送达制度，即除上述场所外，在任何时间、任何地点，只要送达人遭遇受送达人便可以向其送达诉讼文书，受送达人有义务签收，如果拒不签收可以现场留置送达，皆为有效送达。
第二，需完善送达方式的种类。根据《简易程序规定》的有关规定，人民法院在简易程序中可以采取捎口信、电话、传真、电子邮件等简便方式传唤当事人，在民事诉讼快速解决机制的新程序下，适用小额诉讼程序以及以发短信的方式传唤当事人。
第三，需改革送达方式的适用顺序。我国现行立法：没有区分案件的类别，而是划分所有类型的案件都强制直接送达的绝对优先适用，从形式上来看，有利于保障当事人的程序利益，但以直接送达为主的送达体制过分耗费了法院大量的人力和物力，直接影响了法院的审判效率。
在民事诉讼快速解决机制中，与普通诉讼程序比较，简易诉讼程序、小额诉讼程序以及速裁程序等除了考虑保障当事人的利益外，更强调效率价值，送达程序应相应的简化，不应优先适用程序僵化、成本高且费时长的直接送达，而且立法上应该按照诉讼程序的不同设置繁简不同的送达方式。鉴于“优先适用直接送达”的弊端，笔者建议取消优先适用直接送达的规定，赋予送达人在选择送达方式时有一定限度的自由裁量权，只要其能够证明诉讼文书已经按照合法的程序进行了送达，受送达人已经知晓了诉讼文书的内容和结果即可，而没有必要拘泥于送达的形式。同时，从当事人的角度言之，程序类型化与多样化是当事人程序选择权存在的基础，但是，如果当事人虽有程序选择权，却没有可供选择的与该程序相应的送达程序，当事人的程序选择权就会大打折扣。因此，送达方式的适用也应当尊重当事人在民事诉公过程中的程序选择权。如果送达人员根据当事人选择的送达方式和地点进行了送达，除非其有相反证据证明送达人员的送达程序不合法，否则视为送达。
