该观点认为，从实然角度，应对诉讼欺诈先作分类：第一种是当事人自己毁灭、伪造证据；第二种是通过其他人向法院提出虚假证据。第二种行为应按刑法规定的妨害作证罪定处，第一种情形无罪。从应然角度，第一种情形应当犯罪化，但只能通过修改刑法第307条第2款来解决，即当事人本人在除刑事诉讼外的诉讼中毁灭、伪造证据情节严重的构成毁灭、伪造证据罪。该观点反对将其纳入诈骗罪的理由如下：一是从司法活动被破坏的角度对其评价更符合诉讼欺诈的本质；二是诈骗罪是结果犯，对诈骗行为评价是诈骗的数额，从此角度把诉讼欺诈认定为诈骗罪不合理，因为无论被害人是否有财产损失，其行为均具有实然的社会危害性；三是从司法角度把诉讼欺诈认定为诈骗罪会给此罪认定的司法实践活动带来无尽的困境。
5.定诈骗罪或妨害作证罪
对诈骗数额未达诈骗罪定罪标准的或非侵财型诉讼欺诈定妨害作证罪，对骗取公私财物数额较大的定诈骗罪，因诉讼欺诈符合诈骗罪的构成特征。该观点对其理由未作详细论述。
6.不宜纳入诈骗罪论处，应纳入妨害司法罪的范畴
其主要理由如下：一是诉讼欺诈与三角诈骗形同质异，因诈骗罪与诉讼欺诈侵犯的客体不完全相同，在诉讼欺诈中司法机关的正常活动大于公私财产所有权，只能按其主要客体定为妨害司法罪。诈骗罪与诉讼欺诈在客观方面也存在较大差异，诈骗罪可由作为也可由不作为构成，而诉讼欺诈只有作为才构成。在诉讼欺诈中影响判决结果的是诉讼法规定的证据规则，法院并非一概地陷于错误，那么欺骗行为和处分行为之间的因果关系也就并非存在于所有的诉讼欺诈场合，因此将诉讼欺诈定性为诈骗罪的合理性难免会受到质疑。另外诉讼欺诈中被害人并非基于错误自愿交付财物，故不能定诈骗罪。二是将诉讼欺诈定性为妨害司法罪符合刑法谦抑的价值追求。三是将诉讼欺诈定性为妨害司法罪符合某些国家的立法例。四是现行法律框架下最高人民检察院法律政策研究室答复正确（答复主要内容是不宜以诈骗罪定，构成307条妨害作证罪的定妨害作证罪），但只是权宜之计，根本做法只能是增设诉讼欺诈罪。
7.抢劫罪
持该种观点的学者认为，抢劫罪是指以不法所有为目的，以暴力、胁迫或者其他方式，强行劫取公私财物的行为。当法院依据形式真实主义，依据行为人伪造的证据作出对被害人不利的判决或者裁定时，被害人的财产就处于一种危险的状态，即被害人如果不履行法院的判决或者裁定的内容，法院将会采取强制执行措施（暴力）。此时法院成为行为人获取财物（以暴力、胁迫或者其他手段）的工具，行为人构成抢劫罪的间接正犯（因为在这种状态下，法院不可能构成抢劫罪）。
三、加强刑事立法是抑制民事错诉的有力保障
（一）增设诉讼欺诈罪的合理性和必要性
前述在现行法律框架下对侵财型诉讼欺诈定诈骗罪，非侵财型诉讼欺诈定妨害司法或伪造类罪名的做法，均不能完全解决诉讼欺诈问题，是无可奈何之举。其缺陷有以下两个：一是非侵财型诉讼欺诈中，如果行为人采用暴力、威胁、贿赂等方法阻止证人以外的人作证，或当事人本人毁灭、伪造证据且无伪造单位印章等其他罪的行为，或证人系自动为诉讼欺诈人作言词伪证时，就不能对行为人定罪，此时便会出现很大的法律盲区，因而让诉讼欺诈人钻法律空子。即使对诉讼欺诈人按妨害作证罪、伪造类罪名定处，其打击力度也不够。因为为了进行诉讼欺诈而犯妨害作证罪、伪造类罪名与非进行诉讼欺诈所犯上述罪的社会危害大不相同，后者不会让法院错误立案，而前者既浪费司法资源，还会使法院的声誉遭受更大的损害，故前者的法定刑应该更重，更重的法定刑只有另设罪名才能解决。
二是侵财型诉讼欺诈定诈骗罪个别时候也存在法律障碍：第一，诉讼欺诈与三角诈骗在构成要件上还是有差异的，即前述法院明知行为人证据有诈，但苦于无证据证实的情形，根据我国诉讼法证据规则法院不得不判行为人胜诉，此时以诈骗罪定处不妥。第二，法院强制执行仲裁裁决、公证文书时即使明知可能有诈，因无证据推翻现有证据也不得不执行，此时也很难说法院是受骗而自动处分交付财物。第三，诈骗罪只能由自然人构成，但诉讼欺诈属于单位行为的情形并不罕见，如行为人是单位时就难定诈骗罪。第四，根据我国现行刑法规定，诈骗罪要求达到数额较大才构成犯罪，对诈骗未遂除非想诈骗数额巨大或特别巨大财物外一般不以犯罪处理，且诈骗罪的既遂标准是被害人财产已交付，侵财型诉讼欺诈还未强制执行时，则对行为人就难以诈骗罪定处。可见，即使采用扩张解释的积极态度将侵财型诉讼欺诈定性为诈骗罪，相对于猖獗的诉讼欺诈行为，法律的惩治也会显得软弱无力。
如采用保守做法，对诉讼欺诈按2002年10月24日最高人民检察院法律政策研究室答复认定更是弊端重重。前已分析，此答复对非侵财型诉讼欺诈适用尚可，但对侵财型诉公欺诈适用是不合法理的。就是对非侵财型诉公欺诈也不是解决问题的根本方法，原因如下：第一，因为该答复是最高人民检察院法律政策研究室的答复而非最高人民检察院的答复，下级检察院没有必须遵照执行的义务，公安机关、法院更无必须执行的理由，这样会使其执行效力大打折扣。第二，以妨害作证论处的不合理之处是，当行为人以暴力、威胁、贿买等方法阻止的对象不是证人，或证人自动作言词伪证支持诉讼欺诈行为人，或当事人本人毁灭、伪造诉讼证据且不构成伪造公文、证件等类的罪名时，就无法对行为人治罪。假如当事人指使他人伪造、毁灭证据进行诉讼欺诈时，只能追究他人帮助毁灭、伪造证据罪，而不能追究当事人的责任，则违背了公平、公正原则，因为主犯无罪而将帮助者入罪的惩治很不公平。事实上也有司法机关为求公平，不对当事人定罪，同时也未对他人以帮助毁灭、伪造证据罪定处的情形，即全案作无罪处理。第三，该答复将诉公欺诈限定在民事裁判中不合理。尽管诉讼欺诈主要发生在民事诉公中，但不排除发生在行政诉公和刑事附带民事诉公中及骗得仲裁裁决、公证后申请强制执行时，故诉讼欺诈不能仅限于民事诉讼。第四，按现行法律规定，如双方当事人均为诉讼欺诈行为人时，由于双方均是当事人更难以治罪。诉讼欺诈有损害诉讼对方利益或骗取诉讼对方财物的情况，也有诉讼当事人双方合伙造假案损害第三方当事人或案外人的情况。如为后者，只需双方当事人配合行为，无需以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作伪证或指使他人作伪证行为，就可达到行为人的目的。按刑法第307条的规定，双方当事人均不构成犯罪。而此种诉讼欺诈的社会危害性并不轻于一方当事人诉讼欺诈的情况，此种行为应当入罪。而要入罪，就只能用修改刑法增设诉讼欺诈罪的方法，才能彻底解决定性难题。
如何修改刑法解决诉讼欺诈的定性难题，学界提出修改刑法的方案主要有三种：一是增设诉讼欺诈罪（有的称为虚假诉讼罪）；二是修改帮助毁灭、伪造证据罪，将该罪的构成要件修改为能包括当事人本人在内的人也可构成，另外将伪证罪扩展到所有诉讼中；三是不增设诉讼欺诈罪，在妨害司法罪中规定当事人以非法占有为目的，妨害作证，毁灭、伪造证据骗取法院裁判或强制执行，使他人财产受损的，以诈骗罪从重处罚。目前在我国，第一种观点为通说观点。
笔者赞同增设诉公欺诈罪，不赞同第二种和第三种观点。第二种观点的不科学之处在于：一是只增加当事人本人可以构成帮助毁灭、伪造证据罪主体这一构成要件或将伪证罪扩大到一切诉讼来规制诉讼欺诈，对单位犯罪同样难以入罪。二是不能解决行为人以暴力、威胁、贿买阻止的对象不是证人的入罪问题，如此行为人以暴力、威胁贿买等方法阻止非国家机关工作人员的鉴定、勘查等行为就无法入罪。三是对侵财型诉讼欺诈的量刑与一般妨害司法罪的量刑一样会导致量刑不合理的结果，因为伪证罪、妨害作证罪的法定最高刑只有七年有期徒刑，帮助毁灭、伪造证据罪的法定最高刑只有三年有期徒刑。侵财型诉讼欺诈除侵犯公私财产所有权外还扰乱司法秩序，社会危害大于一般的诈骗罪，其法定刑应不低于诈骗罪才合法理。如为解决侵财型诉讼欺诈而提高伪证罪，妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪的法定最高刑又会造成刑罚过重，不符合刑罚改革方向。四是罪名本身难以反映诉讼欺诈侵犯复杂客体、行为方式的特征。
第三种观点的不科学之处在于：将侵财型诉讼欺诈归入诈骗罪定处有时会有法律上的障碍，理由前面已叙明，且将其归入诈骗罪不能完全解决问题，如未遂时难入罪和无法解决单位诈骗入罪等。另外，只修改帮助毁灭、伪造证据罪又难以解决非财产型诉讼欺诈系单位进行、证人主动作言词伪证等的定罪问题，故唯一能全部解决诉讼欺诈的定性难题的方法只有专设新罪。
（二）增设方案
1.如何增设
同意增设新罪专门规制诉讼欺诈的学者中，对新罪如何设立也有不同观点。第一种观点是：在刑法分则妨害司法罪一节第305条伪证罪之下增设第2款、第3款。其中第2款增设“欺诈诉讼罪”的规定：“在民事、行政诉讼中，当事人虚构事实、隐瞒真相，向法院提出诉讼，意图非法占有他人财产或取得其他非法利益，非法所得数额较大或情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役，并处罚金。非法所得数额巨大或情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”；第3款规定：“犯前款罪，非法所得数额特别巨大的，以诈骗罪定罪处罚”。第二种观点是：“民事诉讼中，当事人以提供虚假陈述并伪造证据或串通证人提供伪证的方法，使裁判机关作出有利于自己的裁判，从而使自己或与自己有关联的人从对方得到财物或财产性利益的行为。”第三种观点是：应增设“利用诉讼诈骗罪”的法条，可以这样规定：“以非法占有为目的，利用诉讼诈骗，致使国家、集体、公民财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑、拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”。第四种观点是：“行为人以提起民事诉讼为手段，以做虚假陈述、提交虚假证据或串通他人作伪证等虚构事实、隐瞒真相的方法，通过法院判决非法占有他人财物或达到其他非法目的的行为……犯虚假诉讼罪的，处三年以下有期徒刑，并处罚金；侵占他人财物数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产；侵占他人财物数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产……本法另有规定的，依照规定。”第五种观点是：“可将诉讼欺诈罪作为妨害司法罪中的一个罪名，犯罪主体包括自然人和单位，规定较低的法定刑，新增罪名与诈骗罪是交叉竞合的关系，当行为人通过诉讼诈取财物数额巨大时，则定诈骗罪，适用较重的法定刑，以体现罪刑均衡的原则。”
可以看出，前两种观点和第四种观点增设的诉讼欺诈罪无需以非法占有为目的，而第三种观点增设的诉讼欺诈仅限于侵财型诉讼欺诈。基于笔者所采用的诉讼欺诈的定义比较以上几种观点，笔者认为第一种观点更为科学。第二种观点的不科学之处在于将诉讼欺诈仅限于民事诉讼和侵财型。将诉讼欺诈的被害人仅限于“对方”也不科学，其理由在本书第一章分析诉讼欺诈的定义时已论及。第三种观点未指明诉讼欺诈的主体，而诉讼欺诈是特殊主体构成的犯罪，系特殊主体构成的犯罪在法条中应明确写出。另外，将诉讼欺诈仅限于非法占有为目的的侵财型诉讼欺诈也不科学。第四种观点的不科学之处在于将诉讼欺诈仅限于民事诉讼。第五种观点似乎是对诈取了数额巨大财物的诉讼欺诈定诈骗罪，但何为巨大，较低法定刑是多少也无具体观点。第一种观点的可取之处在于：一是其不将诉讼欺诈限于民事诉讼，也不限于侵财型诉讼欺诈；二是其方案符合罪刑相适应原则，因为侵财型诉讼欺诈既构成妨害司法罪又构成诈骗罪，故将诈骗数额特别巨大的侵财型诉讼欺诈分离出来定诈骗罪以便能量更重的刑罚，符合想象竞合犯或牵连犯从一重罪定处的原理，既不会导致将诉讼欺诈罪的法定刑设置过高，也可避免将社会危害大于普通诈骗罪的诉讼欺诈按诉讼欺诈罪定罪使其量刑反而轻于同样数额的普通诈骗罪的缺陷；三是根据诉讼欺诈侵犯的主要客体是司法机关的正常诉讼活动，将其归类在刑法分则第六章（第二节）“妨害司法罪”一节中是正确的。但其同样也有不恰当之处：第一，即使第一种观点认为的民事诉讼可以包含通过造假等获取错误的仲裁裁决、公证文书后申请仲裁、公证文书的执行等程序，但其也漏掉了刑事附带民事诉讼。第二，在伪证罪法条下增设不科学。
