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第33章 篇制规(10)

随着互联网技术的飞速发展,人们在享受网上冲浪的同时,也不得不面对随之产生的大量网络纠纷。网络侵权案件主要包括以下两类:一是侵犯知识产权的行为。侵害知识产权案件包括侵害著作权、专利权、商标权以及技术秘密等。其中最常见的是侵犯著作权的行为,主要是那些未经授权发布他人作品的行为。侵害商标权的行为也比较常见,主要是非经许可将他人的注册商标用作网站标记或用于网页宣传,或者非法使用他人的商号、字号或者注册域名时侵害他人的商标专用权。而专利侵权行为一般不会在网上发生,这是因为,互联网上只能直接使用信息产品,而不制造或使用实物产品。当然这并不排除网上专利侵权行为的发生,如侵犯他人享有专利权的软件技术。二是侵犯人身权利的行为。网上侵犯人身权的行为比较常见,如非法使用他人的姓名,未经授权发布他人照片,公布他人隐私,在网上攻击他人,诋毁他人的名誉等。随着网络的迅猛发展、新闻媒介的网络化,这类案件的数量也正飞速增长。由于网络具有“全球性、管理非中心化、实时交互性”等特点,网络空间不具有传统物理空间确定管辖权的地域因素,使传统的地域概念变得模糊,对传统的地域管辖制度提出了极大的挑战。如何构建网络环境下的侵权管辖规则,和谐地衔接网络虚拟世界与传统管辖规则,是互联网带给学界新的课题。

(一)我国网络侵权案件的管辖规则述评

囿于当时互联网的发展状况,《民事诉讼法》未对网络侵权案件的管辖作出特别规定。为弥补这一立法空白,最高人民法院作出了两个司法解释:一是《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2000年12月19日,以下简称《解释一》);二是《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2001年7月17日,法释[2001]24号,以下简称《解释二》),对于其他网络侵权案件如侵害名誉权、专利权、商标权案件的管辖没有规定。最高人民法院之所以对这两类网络侵权案件管辖作出规定,而未对其他网络侵权案件作出规定,是因为在网络侵权案件中大多数为著作权侵权案件,如地处北京中关村科技园区的海淀区人民法院,1999年受理的全部网络案件中,与互联网相关的著作权侵权案件占了其中的70豫。域名纠纷案件也是近年来涉及网络发生最突出、类型最新的一类纠纷,在网络侵害知识产权案件中占有重要的比重。

从现行规则看,我国关于网络侵权案件的管辖很不完整,并且这两个司法解释本身也存在着缺陷:

1.这两个司法解释的规定不一致。《解释一》规定网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。而《解释二》规定对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。这反映了最高人民法院对网络侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地是否应当作为确定侵权行为地的标准举棋不定。

2.《解释一》把制作、存放侵权作品的网络服务器、计算机终端等设备所在地定为侵权行为地,在实践中虽然具有容易识别、便于操作的优点,然而,由于被诉侵权行为的网络服务器以及计算机终端等设备所在地往往位于大城市,与权利人相距遥远,这样限定侵权行为地对权利人行使权利是非常不利的。此外,该解释与《解释二》均规定“对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”,对这一规定如何适用存在着争议。有学者认为,在实践中被告住所地或者侵权行为地不能确定几乎是不存在的,因此适用这一条款的机会几乎没有。从此角度言之,该解释有取消侵权结果地标准之嫌,如果这样的话,对原告是不公平的。也有学者认为,这实际上赋予了原告随意选择管辖的机会。因为原告可以拿一台电脑在任何地方上网,从而在任何地点都可以提起诉讼。也有学者认为,何谓“难以确定侵权行为地和被告住所地”,法律上没有可供衡量的标准,很容易产生争议,是以原告还是以受诉法院的意见为准并不明确。还有学者认为,按照我国对起诉的要求,被告名称、被告住所地等是“明确的被告”的必要要素,因此,被告住所地难以确定便意味着起诉不符合条件,是应当裁定不予受理的。也有学者提出,如果“难以确定侵权行为地和被告住所地”,则更应当遵循原告就被告原则,而不是“原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”。

从上述规则的不协调与存在的争议可以看出,目前网络侵权案件的管辖规则并不符合管辖规则的确定性原则,应当完善现行的网络侵权案件的管辖规则,对我国网络纠纷的管辖规则做出统一的制度设计。

(二)网络侵权案件管辖制度设计的理念

网络侵权案件是一种新型的侵权案件,在构建管辖规则时既不能割裂与一般侵权案件管辖规则的联系,又要充分考虑网络的技术特征。因此,除了遵循一般案件的价值准则外,网络侵权案件管辖制度的具体设计应当贯彻以下理念:

1.网络纠纷管辖制度的设计不能过于强调网络的数字性或者虚拟性。如果过分强调网络的虚拟性,也将导致网络管辖理论本身的虚拟性。若网络真是虚拟的,那么国家将无法依法对网络活动、从事网络活动的人或者组织予以规范和调整。所谓网络是虚拟的,只是“网人”在网中以数字化的形式进行交流、畅游,在互联网上确定住所、财产、当事人等存在着困难,“虚拟性”仅在于难以确定操纵网络的现实生活中的主体而已。虽然网络空间具有非地域化与非中心化特征,但不管计算机、网络多么发达,网络多么开放自由,网络案件的法律关系都是现实的人与人之间的权利义务关系,争议的双方仍处于现实的地理空间内。因而在解决网络纠纷时不能忘记网络的客观真实性,更不能忘记网络对地理空间的依附性。正如有学者所言,网络侵权纠纷虽行为方式产生了巨变,但行为的性质未变;虽然主体与主体所在地的确定存在着困难,但主体与主体所在地都是现实的、世俗的。所以互联网虽然具有虚拟性,但其数字世界与现实世界的人、物、权利以及地点都能找到一一对应点,不能以网络的虚拟性、扩散性而否认管辖的合理性设置。

2.应当平衡考量互联网的发展与权利保障。在网络管辖制度设计时,既应保障互联网的发展,更应保护受害人的合法权益。网络的健康发展必须建立在切实保护权利的基础上,不能使网络成为任意侵害权利的乐园。在网络侵权案件中,由于原告与被告往往相距甚远,且原告在进行网络侵权诉讼之前,还面临侵权主体的查明、取证困难等一系列难题,网络开放的程度与宽度使得权利人受到损害的程度是其他传播媒介所难以比拟的。因此,在网络环境下,权利人更容易受到侵害,但却更不容易维护权利,权利人在网络空间内处于弱势地位,所以网络管辖规则的设置应当做出有利于维护权利的制度安排。

3.网络侵权案件管辖规则的确定应当体现网络的技术特征。正如有学者指出的那样,传统管辖权理论在网络案件中仍应发挥作用,只是在适用时应结合网络空间的特性加以考虑,应在原有的管辖确定原则上加入对网络技术特性的考虑,建立一种既适合于传统行为方式又适合于网络行为方式的管辖权标准,实现传统管辖理论与网络特性的完美结合。

(三)网络侵权案件管辖规则的具体制度设计

网络侵权案件虽然因互联网而生,但也是现实中的案件,虽然网络上的主体具有虚拟性,但网络侵权在现实世界中都有责任主体,并且网络中的连结因素在现实世界中都能找到对应点,而管辖法院也是现实中的法院,因此,网络侵权案件无疑应当适用一般侵权案件的标准:被告住所地与诉讼请求所依据的事实发生地。对于被告住所地,关键是利用网络技术确定被告,确定了被告,其住所地一般也会随之确定。如果不能确定被告,那么也无从起诉,更谈不上管辖。因此,网络侵权案件的主要问题是确定侵权行为地。网络侵权行为地的确定应当根据计算机工作原理与网络数字传输规则,结合具体的网络侵权行为来确定。

1.网络侵权行为实施地的界定。在网络侵权案件中,与案件有关的物理地点有:侵权人终端设备所在地;IAP服务器所在地;域名服务器DNS所在地(往往就是域名ICPIcP服务器所在地);ICP服务器所在地(这里的服务器包括WEB服务器、网站托管ICP服务器以及提供其他网络服务的ICP服务器);节点计算机设备及其他网络设备(如缆线、MODEM、网卡、中继器等)所在地等。由于传输过程中,数据流在IAP服务器及相关网络设备、域名服务器DNS所在地(域名侵权等除外)、节点计算机设备及其他网络设备(如缆线、MODEM、网卡、中继器等)的状态是动态的、暂时的,如同PC机“缓存”的内容一样,不断被自动覆盖和更新,因而它们与网络侵权行为之间的关联极不稳定。而且,这些参数所涉及的特定区域具有不稳定性,在司法实践中不易认定,因而对管辖的确定没有实质性意义。而终端设备是侵权人实施网络侵权行为、外化其侵权意志的必要工具,其“侵权指令”必须通过终端设备发出。在指令到达目的ICP服务器后,必须通过服务器对相应主机硬盘完成相应的操作(有时可能需要重复相关指令),最终有效实现侵权人的目的。因此,网络侵权行为的完整实施,终端设备与目的ICP服务器是两个最为重要的环节,从另一角度来讲,终端设备所在地与ICP服务器(主机硬盘)所在地与侵权行为的实施地存在实质性关联。同时,终端设备所在地与ICP服务器所在地都是确定的,在司法实践中确定具体的管辖区域时容易认定,符合地域管辖要求的稳定性。因此,网络侵权行为实施地应当包括侵权终端设备所在地以及目的ICP服务器所在地。

由于每一部与互联网相连的计算机的IP地址都是唯一的,在一定时间内也具有相对的稳定性。可以通过网址查找到利用该网址散布侵权信息的计算机终端设备或者携带侵权信息的主体。其中依法拥有IP地址的主人无疑应当负有协助义务甚至相当的实体责任,而IP地址的主人又是比较容易查明的。所以IP地址所在地是比较容易确定的一个因素,也是实际上的侵权行为地,因此应当把散布侵权信息的网址所在地作为侵权行为实施地。并且,将上传侵权信息的IP地址作为确定管辖的标准也比终端设备所在地更具合理性。虽然大多数情况下网址所在地与散布侵权信息的计算机终端设备所在地是一致的,但计算机终端设备是一个很模糊的概念,是上网用的计算机还是MODEM抑或是网络接口,哪些属于计算机终端设备并不明确,特别是某些终端设备可以随意移动,所以终端设备所在地并非是一个确定的管辖标准,不如侵权信息上传或者下载的IP地址所在地的概念明确具体,更具稳定性。

在域名侵权案件中,曾有人主张以域名注册地作为侵权行为(实施)地。网络域名争议,是近年来涉及网络发生最突出、类型最新的一类纠纷,在网络侵害知识产权案件中占有重要的比重,也具有典型性。在网络环境下,有着“网络商标”之称的域名极易与商标权、姓名权发生冲突,网络侵害商标案件也主要以域名侵权案件的形式表现出来,最高人民法院在《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》未对侵权行为地予以界定,也拒绝将侵权行为地界定为域名注册地,理由是侵权行为地应当根据被控的侵权行为确定,域名纠纷案件的诉因可能是被告的注册行为,也可能是使用等其他行为。域名注册地是否属于侵权行为地,是针对被控侵权的注册行为而言的,不能涵盖域名纠纷案件的全部情况。此外,我国的域名注册机构体系尚未完全成形,CNNIC正在向单纯的域名注册管理机构转变,将域名注册的具体事务授权域名注册服务机构办理,故其是否属于域名注册地,需要视案件的具体情况而定。如果以域名注册地作为确定管辖的标准,还须对域名注册地进行解释,否则公众有可能将注册地理解为就是CNNIC所在地。由于全国只有一个注册地,这样域名纠纷就只能由一个法院管辖这类纠纷。笔者以为,如果域名注册地能够确定的话,把注册地作为侵权行为地是合理的。由于确定网络侵权案件的管辖尚有其他依据,所以并不会发生域名侵权纠纷只由一个法院管辖的问题。

2.侵权结果发生地。非网络环境下,我国对侵害知识产权以及人格权案件的侵权结果发生地是区别处理的,在网络环境下应否制定与之对应的不同的管辖规则值得探讨。鉴于各种案件的具体情况不同,侵害人格权案件与侵害知识产权案件在性质上是不同的,又由于网络案件在本质上仍应当依据一般侵权的管辖标准确定管辖,因此应当区别各种案件规定不同的管辖规则。

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