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第61章 法律职业(2)

一、法律职业的知识

作为一种专业知识,法律职业的知识主要由两部分构成:一部分是制定法中的关于规则的知识;另一部分是法律学问中关于原理的知识。关于规则的知识是暂时的,立法者大笔一挥就会改变这种知识,更何况关于规则的知识是机械的、有缺陷的,比如存在法律漏洞。这就需要法官和律师们运用普适的法律原理来处理关于规则知识的局限性。

法律原理和法学理论往往会在以下情况中变得十分重要:无法律可资适用时,只能通过法理与习惯得到结论(弥补法律漏洞);对同一事实有两个以上的法律可以适用,但产生相互矛盾的结果时,需要判断哪一个法律较恰当,找到判决结论;对于已经有判决先例,但法院认为先例判决不公允,又没有法律明文可以推翻前判决时,需要法学理论作为理由;在逻辑推理可自足的前提下,还会发生逻辑推理和政策考虑冲突的情形,需要法律人巧妙地把政策考虑融入法律推理之中;尽管实在法已有明确的规定,但严格地遵循之可能会造成极其严重的社会或道德等方面的危机,需要法律理论在现行法律规则体系内,找到规避或替代的方法和理由;尽管法律有完备的规定,但在法律适用中,特别是在法律解释中,遇到价值观念的矛盾,需要确定的。

二、法律职业的语言

任何职业均拥有自己的职业话语体系,这些话语由专业词汇构成,形成专业领域,进而形成专业屏障。作为一门阐述性、调整性的行业,与一般的专业相比,法律与语言的关系更加密切。在长期的发展中,法律职业形成了自己独特的术语体系以及运用这种术语进行思维和推理的特殊语言规则。其中,法律术语是法律这门专门知识中的最基本的要素。法律术语主要由两部分组成:一是来自制定法规定的法定术语;二是来自法学理论的法学术语。

职业语言与大众语言区别在于,大众语言具有情绪化、理想化的特点,而职业话语则具有理性化、专业化的特点。法律职业的语言特征就是法律人才能够娴熟运用法定术语和法学术语进行观察、思考和判断。从这个意义上可以说,法律职业的语言是一种特殊的语言,它的娴熟掌握需要职业者通过长期的职业训练和实践。

法律语言具有交流、转化以及调整等功能。所谓交流功能,是指法律语言能够准确、简约地传递信息,在法律职业共同体内的同行之间使用相同的术语进行交流,不会产生大众语言所带来的烦琐与不一致性。所谓转化功能,是指所有的社会问题,不论它们来自民间还是官方、不论具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮,一概可以运用法言法语转化为法律问题进行分析判断,甚至连不容易或不应当转化的政治问题,也可能被转化为法律问题而提交法院解决。

所谓调整功能,是指法律语言对社会现实有一种调节的作用。语言本身就具有调节的功能。正如孔子所言:“名以出信,信以守器,器以藏礼,礼以行义,义以生利,利以平民,政之大节也,如以假人,与人政也。”概言之,“名可正实”——语言本身就代表着一种理想的社会秩序,法律语言更是如此。经过法学研究的不断推敲、立法的不断论证,与一般的语言相比,它的侧重点往往不在于对现实的描述,而是对理想秩序的一种追求。

三、法律职业的技术

法律作为一种技术,既有一般技术的共性,如相对客观性、个人性、缄默性、经验性等,也有其作为以解决价值冲突为主要任务的方法的特性,如规则性、程序性等。同时,法律技术与其他科学技术相比,它在个人性、经验性等特征方面显得更加的突出。由于法律是一门“实践理性”,它处理的是复杂的价值矛盾和人情关系。所谓法律不外乎人情,说明人情关系总是非常微妙的,所以法律人要在其中游刃有余,不仅需要具备高深的法律知识和理论,而且还要以一定的社会经验、年龄、智识为前提。法律事业并不仅仅是智力的活动,而且需要一种人生经验,对人生有深刻的感悟,并具备一定的人文涵养。

法律技术的内容非常丰富,至少包括以下内容:法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法庭辩论技术、法律文书制作技术、法律起草技术等。我们如果对法律人寄以更高的期望,那么他还应该具备更高级的“技术”,特别是在政策决策方面的平衡感。比如,一位优秀律师不仅要有能力在不同法律规则中重新界定法律问题,而且要有能力在可选择的经济学方法中转换法律对话的方式;应当明确如何正确构建其客户案中的哲学基础;面对一些合同显失公平的案件,法官需要从某些先决条件中寻找界定。诸如合同被侵害方的教育程度、收入、信息以及相关的交易权利是否存在需要界定、判断。有美国学者更是认为,律师不仅仅是一个诉讼代理人,他还应该能够成功扮演以下角色才算称职:参谋、总指挥、协调员、教师、精神辅导员、综合顾问、沟通联络员等。

而事实上,现代律师业务的非讼化实践和趋势,已证明了这一点。在这种背景下,一个法律人还要掌握一定的教育技术、管理技术等其他非“法律”的技术。

当然,这涉及法律人角色定位等极其复杂而广泛的问题。

四、法律职业的思维

思维是客观事物在人脑中间接的和概括的反映,是借助语言所体现的理性认识过程。法律人的职业思维,是指法律人职业活动中,因为教育或实践而形成的特有的思维方式,它是法律职业技能中的决定性因素。总结学术界的相关论述,可以把法律人的独特思维概括为程序性思维、教义化思维、一刀切思维和逻辑化思维。

形式或程序思维,是指法律人思维方式的主要内容。也可以说,其他法律思维方式都是程序思维的延续与展开。它具体又包括注重过程、注重论证与证据的思维、注重兼听则明、指向过去等特点。教义化思维,是指法官在作出判决,以及律师、检察官在阐述自己所代理方时,需要用法言法语“证明”他决定的内容是得到社会公认的权威规则(一般是法律或法律原则)支持的,而并非自己的任意和偏好。法律人的这种“援引”偏好,反映了他们认为法律规则如同宗教教义一样,具有神圣、权威的性质,而个案决定的正当性来源于这样的法律规则,他们的这种偏好援引的特征称为“教义学”特征。在导读材料案例1中,法官和律师将这个案件在侵权、姓名权、财产权等概念的包装方面进行思考,同时运用法律规则的规定进行论证,这就是一种典型的法律思维。一刀切思维,是指在处理法律问题时,法律人在决定法律事实存在与否、法律上的权利义务成立与否、有罪与无罪时,在结论上采用的都是“非此即彼”的两分法思考方式。在事实和法律并不十分清楚时,审判仍通过运用“疑问对被告人有利(无罪推定)”等的推定、举证责任等技术,以两分法、一刀切的方法来决定相关法律问题。形式逻辑化的理性思维,是指法律人注重法律推理与形式逻辑,拒绝凭直觉、想象、随机地对待事物,采用一定的法律方法等技术与制度手段,对情感进行过滤与制约。

第三节 法律职业的伦理

一、法律职业伦理概述

伦理是人类社会生活关系之规范、原理、规则的总称,其基础建立于每个人的良心、社会的舆论以及习惯。从某种意义上讲,伦理规范是道德要求的技术性处理,是一种道德标准。它与道德的区别在于,伦理是一种双向的人际关系中的规则,而道德往往指向一个人的内心状态。

各种职业因其性质、内容与社会期待的不同,存在着各种职业的伦理。例如教育工作者、医师、会计师等,都有其职业伦理,而法律职业也不例外。法律职业伦理是指法律人在其职业实践中必须遵守的一套与大众道德有所区别、具有强烈技能性质的行为规范。随着法律职业的不断发展,当今世界各国,基本都由法律职业自我管制的机构(如律师协会或者法院)或者相关的主管机构颁布一套体系化、规则化的伦理规范。

二、职业伦理的性质

法律职业有别于其他一般的社会职业,它是基于公平、公正的立场将法律运用到具体的人和事。因此,与一般的行业相比,它要求从业人员必须具备比常人更加良好的道德品质。在法律活动促进法律职业形成之前,其内部就已经开始酝酿着一种“身份荣誉意识”,并在发展过程中,特别强调为公众服务精神的“贵族责任”,遵循“知识为民众服务”的宗教训诫,进而发展为一种传承后世的法律职业伦理,它从集团内部维系着这个共同体的成员并保证共同体的社会地位和声誉。

但是,如果伦理规范只是包括上述这些英雄伦理的内容,是不足以称为职业伦理的。法律职业伦理的独立产生主要源于法律职业者在执业中所面临的道德困境。由于工作性质,法律人的工作本身就是要处理各种相互关系纷繁复杂的价值观和利益的冲突;同时,由于多重社会角色的扮演,法律人内心就会充斥着多重思维和伦理角色的冲突,特别是在职业信息的保密、代理利益的冲突以及为“恶人”辩护等问题上。此时,就迫切需要一套明确的、具有可操作性的伦理规范予以指引。因此,随着实践的演化,法律职业伦理在很多场合已经与职业个人的道德观念无关,在性质上更加倾向于一种指引法律人如何在因职业行为与大众道德冲突时,处理道德困境时的技术行为规范。比如法官在程序中不得对当事人有同情心,不得对犯罪嫌疑人表现出亢奋的情绪,又如律师明知委托人罪恶重大却不得因此拒绝接受委托,律师不得就自己所了解的被告人的罪行向法庭提供,等等。正是这种技术行为规范的一面,使得职业伦理与大众道德最终区分开来。

在这种背景下,可以进一步说,职业伦理或者职业道德事实上已不是一个名副其实的命题。这个词语所指称的内容,更多的已不仅仅是道德问题,而是管理律师的一系列规范的总称。

三、职业伦理的主要原则

(一)律师职业伦理

随着对抗制的程序模式以及权利至上观念的不断渗透和扩张,虽然各国法律职业在其伦理规范中,仍然规定“为公众利益服务”以及“追求正义”的伦理目标,但在实践中,已经慢慢地为一种“委托人忠诚”或“党派性忠诚”的职业伦理观念所支配。这种伦理观念认为,在处理“公共利益”与“委托人利益”之间的冲突方面,应遵循三个原则:职业伦理至上原则。律师为当事人辩护的角色决定了他的角色伦理会与大众道德冲突,在这种冲突面前,出于律师角色存在的意义,大众必须容忍律师的角色伦理凌驾于大众道德之上。对公众与法律的无道德责任原则。律师在对抗制程序中的角色(义务)就是为他所代表的一方辩护,并为了客户的利益而攻击对方。依据角色伦理的逻辑,排除了律师对其他人的“一般道德义务”。即律师对公众和法律承担的是一种“无道德”(non-accountability)的义务。“法律技术员”(lawyer-technician)原则。鉴于律师的角色伦理规定其无需对大众道德负责,那么,他应承担的义务是:为顾客积极辩护,无条件地保守秘密。这种伦理观与医生的“人道主义”职业伦理观有着异曲同工的意思,它实质上意味着提倡这样的律师行为:“一个律师的良知仅仅是努力的辩护,而不需要考虑当事人的品质或者原因。”由于这种伦理观与程序的对抗性设计有着很大的关联,所以,人们又称之为“对抗性程序伦理”。

(二)法官职业道德

由于传统三权分立中对司法角色的设定,传统法学认为,司法官的职业伦理必须恪守一种合乎程序伦理的精神,遵循包括立场中立、忠于法律、排除他人的一切合理怀疑等在内的伦理原则。比如,对于当事人除了应在内心中遵循不偏不倚地对待双方当事人的同时,还必须在程序运作过程中,甚至在社会交往中,始终注意避免任何可能引发一方当事人猜疑不公的行为的发生。如果用程序的理论来进行具体说明,也可以将其伦理的特点总结为只关注形式正义、过程正义和普遍正义等方面。因此,也可以将统治法官的职业道德原则归纳为“形式性程序伦理”原则。

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