【导读案例】
案例1：2006年3月1日起实施的《娱乐场所管理条例》第5条规定：“有下列情形之一的人员，不得开办娱乐场所或者在娱乐场所内从业：（一）曾犯有组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，制作、贩卖、传播淫秽物品罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，赌博罪，洗钱罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪的；（二）因犯罪曾被剥夺政治权利的；（三）因吸食、注射毒品曾被强制解毒的；（四）因卖淫、嫖娼曾被处以行政拘留的。”对于该条规定，成都律师邢某和孙某提出了质疑，他们认为该条规定侵犯了公民的平等就业权，属于对特殊人权的歧视，因此违反了《宪法》。
案例2：马克思曾经指出：只有毫无历史知识的人才不知道，君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法还是市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在发明法律，而仅仅是在发现法律。
【内容讲解】
第一节 立法概述
一、立法的概念
立法是指法定的国家机关，依照法定职权与程序，认可、创制、修改和废止法律和规范性法律文件的一项专门性活动；是掌握国家政权的阶级把本阶级的意志上升为国家意志的活动。这是一个广义的立法概念，包括国家最高权力机关及其常设机关制定对法律的“立、改、废”活动；有权的地方权力机关制定其他规范性法律文件的活动；国务院和有权的地方政府机关制定行政法规和其他规范性法律文件的活动；授权立法的国家机关制定某些规范性法律文件的活动。而狭义的立法，专指国家立法机关全国人大及其常委会认可、创制、修改和废止法律的活动。
“立法”一词，早见于古代中外的典籍中。《商君·更法》篇中记载：“伏羲、神农教而不诛，黄帝、尧、舜诛而不怒，及至文武，各当时而立法，因事制礼。”《商君·修权》有“王者制事立法”的言论，《汉书·刑法志》亦有“立法设刑”的记录。但中国古籍中所谈论的“立法”，一般只是指制法设刑，而非现代意义上的立法。在古代西方，立法一词也较早地出现在希腊和罗马的文献中，并且其使用远远多于古代中国。但与中国古代的情况一样，古代西方的立法一词的意义并不统一，并且立法基本上不涉及统治者与被统治者的关系，与现代意义上的立法同样存在着差距。
当代西方学者对立法概念的把握一般分两种进路，即动态的立法和静态的立法。前者关注于法律规范的认可、创制、修改和废止这一动态的过程，后者则着眼于立法的主体、对象、权限、体制与结果这些静态的事物。如《牛津法律指南》就认为：立法（legislation）指“依据那些有权颁布法律的人或机构（其权利和权威为特定法律制度所确认）的意志，审慎地制定或修改法律的过程”；“这一过程同时也指立法过程的产物，即所制定的法律规范本身。在这一意义上，它相当于制定法”。
二、立法的特征
立法的特征，是指立法这一事物区别于其他事物的本质属性或质的规定性。
立法在本质上是把一定的统治阶级的意志上升为国家意志的活动，在形式上是有权的国家机关按照法定程序制定法律法规的过程，它具备以下几个特征。
（1）立法的国家性。立法以享有国家立法权为前提，是同国家权力紧密相连的活动，因而也是以国家的名义进行的活动。
（2）立法的法定性。立法的主体是法定的国家机关，它是代表国家行使权力的。不是任何国家机关都可以进行立法活动。而且，具有立法权的国家机关只能在法律规定的立法权限内立法，或者被合法授权的机关在授权范围内立法。
有权立法并不意味着可以任意立法。
（3）立法的程序性。立法是依照法定程序所进行的活动，它必须按照宪法和法律规定的程序进行。有权的国家机关必须严格按照法定的程序和步骤进行立法。
（4）立法的专业性和技术性。立法是一项专业性高、技术性强的活动，需要特殊的知识、手段、方法和技巧，如立法规划、立法的模式和语言语法等。符合法治要求的立法产品，必须具备一般性、公开或公布、可预期、明确、无内在矛盾、可遵循、稳定性和一致性等特质，而立法机关必须付出艰苦的努力和运用专门的技术手段才能完成这一任务。
（5）立法的专门性。立法是立法机关制定、修改、废止以及认可法律规范的活动，这是立法的内容和所指向的结果。立法的产品是具有普遍约束力的法律规范，而不是道德规范、宗教规范或其他一般性行为规范。不增减、改变法的内容的活动，不能称为立法活动。
三、立法的形式和分类
依据不同的方式和标准，可以对立法进行分类。
（一）根据立法的行为方式或表现形式，可以分为认可、创制、修改和废止四种立法形式
法的认可，是指国家立法机关承认社会上存在的某些行为规范，并许可其具有法律效力的立法活动。法的认可一般分为默示认可和明示认可两种情况。前者是指国家在事实上承认并赋予某些行为规范以法律效力，如对社会公理、判例、习惯、政策等的认可；后者是国家在法律文件中明确认可某些行为规范具有法律上的效力，如《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定……”法的创制，是指具有立法权的国家机关依据宪法和法律所规定的权限和程序，制作和规定规范性法律文件的活动。通过这种方式创制的法律规范，一般以成文法的形式出现。这是现代立法最常见的形式，如中华人民共和国全国人民代表大会在1979年制定并通过《中华人民共和国刑法》，1986年制定并通过《中华人民共和国民法通则》等立法活动。
法的修改，又称为法的修订或变动，是指国家立法机关对现行法进行部分变更，包括删除、修改原有内容和补充新的内容，如全国人大在1996年对《刑事诉讼法》以及在1997年对《刑法》所作的修订。
法的废止，是指国家立法机关终止某些现行法的效力的活动。废止分明示废止和默示废止两种形式，明示废止是指立法机关以法律文件的形式明确终止某些法律规范的效力，如1999年3月全国人大颁布的《合同法》第428条规定，“本法自1999年10月1日起施行，《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》和《中华人民共和国技术合同法》同时废止”。默示废止，一般指旧法的效力在新法生效后自动终止，而不必再采用明示的形式。如1955年全国人大制定的《中华人民共和国兵役法》，在1984年新的兵役法通过后就自动失效。
（二）根据国家机关的性质不同，可以分为国家立法机关立法、国家行政机关立法和授权立法
国家立法机关立法，是指宪法和法律规定的具有国家立法权的机关所进行的立法，即国家权力机关的立法。这是狭义的立法，也是最常见的立法形式，如国外议会立法和我国的全国人大及其常委会的立法。
国家行政机关立法，是指宪法和法律规定的由国家行政机关制定规范性法律文件的活动。这是广义的立法，如我国《宪法》和《中华人民共和国立法法》规定国务院可以制定行政法规，国务院各部、委员会、中国人民银行可以在本部门的权限范围内制定规章。
授权立法，是指具有立法权的国家机关把自己制定某项或者某类规范性法律文件的权力授予行政机关或者其他机关行使，被授权的机关依此所进行立法活动就是授权立法。
此外，根据国家政体的不同，立法可以分为君主立法和议会立法；根据所调整的社会关系的性质不同，可分为民事立法、刑事立法、行政立法、经济立法等；根据立法机关的地位不同，可以分为中央立法和地方立法；根据所立之法的效力大小，可分为一般立法和特别立法；等等。
第二节 立法的指导思想和基本原则
一、立法的指导思想
《中华人民共和国立法法》第3条规定，“立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放”。这一条明确、完整地阐述了我国社会主义立法的指导思想，即坚持“一个中心、两个基本点”：以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放。
根据宪法总纲，我国现正处于社会主义初级阶段，国家的任务是根据建设有中国特色的社会主义理论，集中力量进行社会主义现代化建设。坚持“一个中心、两个基本点”，既是我国社会主义初级阶段的基本路线和基本国策，也是现阶段立法的指导思想。立法应根据这一路线和国策，围绕建设富强、民主、法治和文明的社会主义现代化目标，明确什么是社会主义初级阶段有中国特色社会主义的经济、政治和文化，以及立法应当怎样服务于建设这样的经济、政治和文化。
建设有中国特色的社会主义经济，就是在社会主义条件下发展市场经济，不断解放和发展生产力。立法应当坚持和完善以社会主义公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度；坚持和完善社会主义市场经济体制，通过法律法规的废、改、立来维持市场秩序、推动经济发展；坚持和完善对外开放，积极参与国际经济合作和竞争，在经济全球化和中国加入世贸组织的大背静下，应抓紧修改、完善一些涉外法律法规。
建设有中国特色社会主义的政治，就是在中国共产党的领导下，在人民当家作主的基础上，依法治国，发展社会主义民主政治。在我国，立法是将人民意志上升为国家意志的活动。在这一过程中，必须坚持党的领导、发展民主、弘扬法治。立法还应推动政治生活的民主化、法制化，为依法治国，建设法治国家提供法律保障。
建设有中国特色社会主义的文化，就是以马克思主义为指导，以培育有理想、有道德、有文化、有纪律的公民为目标，发展面向现代化、面向世界、面向未来的，民族的、科学的、大众的社会主义文化。这就要求立法坚持以马列主义毛泽东思想邓小平理论为指导，继承、发扬本民族优秀的传统思想文化，借鉴国外先进的法律传统和法律文化，发挥立法在社会主义精神文明建设中的积极作用。
二、立法的基本原则
立法的基本原则是贯穿于整个立法活动始终的行为准则或准绳，它体现了立法活动自身的客观规律，同时也是立法指导思想的规范化和具体化。我国《立法法》规定，“立法应当遵循宪法的基本原则”；“立法应当依照法定权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严”；“立法应当体现人民意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动”；“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任”。根据《立法法》的条文规定，并结合已有的立法理论进行分析概括，可将立法的基本原则提炼为如下三条：立法的法治原则、立法的民主原则以及立法的科学原则。
（一）法治原则
法治是现代国家普遍认可的一种理想的治国方略、一种民主的法制模式。
建设社会主义法治国家的逻辑起点，是“有法可依”——建设完备的社会主义法律体系。立法是国家和社会生活实现法治化的前提和基础，立法的目的是为社会主义法治国家提供制度性的法律保障，但立法自身也需要实行法治化，坚持法治原则。
立法的法治原则要求一切立法活动都必须以宪法和法律为依据，符合宪法的要求与精神；立法活动必须在法定的立法权限范围内进行，立法主体、立法内容、立法权限都必须有依据；立法必须遵守法定的立法程序。具体地讲，立法的法治原则可以进一步分化为三条下位原则：立法的合宪性原则；立法的法定性原则；立法的程序性原则。
立法的合宪性原则，是指立法的精神、立法过程和立法内容都必须以宪法为依据，不得有与宪法相抵触之处。宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力。宪法的最高法律效力主要包括两个方面：宪法是制定普通法律的依据，任何普通法律、法规都不得与宪法的原则和精神相违背；宪法是一切国家机关、社会团体和全体公民的最高行为准则。宪法的最高法律效力同样对立法活动具有约束力，一切国家机关的立法活动都必须以宪法为准绳。凡是同宪法相违背的立法，不但不能有法律效力，而且应当受到追究。导读材料案例1中，国务院颁布的《娱乐场所管理条例》第5条的规定就涉及立法的合宪性问题，对于这个问题要由全国人大常委会来决定。
立法的法定性原则，是指立法权的取得和行使都应当遵循法律尤其是《立法法》的规定，立法活动的各个环节都应当依法运行。《立法法》作为规范立法活动的专门性法律，对立法权限划分，立法主体设置，立法运作过程，立法与政府、司法以及中央立法与地方立法之间的关系等问题，都作了明确的规定。国家权力机关和行政机关、中央和地方的各级立法，都必须严格遵守《立法法》的相关规定。
