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第15章 法律的分类(2)

现代刑法同样与传统刑法有着重大的区别,它强调罪刑法定,并通过辩护制度、回避制度、公开审判等一系列的诉讼制度,以尊重和保障人权。

私法是调整平等主体之间民事关系的法律规范的总和。如果说现代公法的本质在于对权力的限制,那么私法的本质是权利法。私法作为一个法律部类,主要包括民法、商法、亲属法三个法律部门。民法是一般私法,它调整平等主体的自然人、法人以及自然人与法人之间的人身关系和财产关系,由民法总则、物权法、债权法、知识产权法、侵权行为法等子部门组成,其基本任务是对市场主体、产权制度以及市场交易规则作出一般性的法律规定。商法是特别私法,是调整商事主体和商事活动的法律规范总和。商法与民法的主要区别在于,商法只调整特定主体之间的民事关系,即商事主体之间的特定民事关系,以及商事主体之间的商事关系。我国没有独立的“商法典”,实行的是“民商合一”的立法例,因而许多教材还称为“民商法”部门。亲属法是调整家庭、婚姻、继承等法律规范的法律,与民法关系极为密切,故有的教材将其归入民法部门。

社会法既非公法也非私法,而是公法与私法相结合的产物。它强调通过社会的力量,强制干预传统个人权利的领域,平衡个人利益和社会利益。从表面上看,社会法的出现扩大了国家对经济生活的干预,扩张了国家权力,实际上它通过提出一种相对独立的社会利益的方式,避免了国家利益在质和量上的增强,避免了国家生活取代私人生活的危险。由于社会法与社会利益相联系,它既能起到维护个人利益,又扩大国家权力干预的特殊作用。社会法一般包括劳动与社会保障法、经济法、环境资源保护法等主要的法律部门。导读材料案例1中王某的请求虽然与合同约定不符,但根据我国《劳动法》和《劳动合同法》的规定,这些要求都是正当的,应该获得法律的支持。劳动法和社会保障法作为社会法的一个法律部门,充分体现了社会法公法和私法相结合的特点。在市场经济条件下,劳动关系也是一种财产关系,具有平等性,决定了劳动法中可以适用任意性规范,赋予用人单位和劳动者平等自由协商的权利,双方可以通过劳动合同的形式来确定相互间的权利义务关系。但是,劳动关系同样具有人身性和隶属性的特征,国家必须通过规定工作时间、最低工资等最低标准,以强制性规范的方式保障劳动者的基本生存利益,使劳动法兼有公法的性质。这种私法和公法相结合的因素使劳动法成为社会法的重要组成部分。

三、公法、私法和社会法的联系和区别

公法、私法与社会法三元法律体系结构的形成是现代社会市场经济、民主政治发展的产物,是实现社会正义的必然要求。公法、私法和社会法在功能上具有互补性,缺少任何一个法律部类都不能适应现代社会对法律的需求。私法主要是市场机制的内部规则,实行当事人意思自治,国家只是提供这样的规则并监督其实施。社会法是为了克服市场之不足,保证国家适度干预而设立的规则,国家设立这样的规则在于规范自身干预社会经济生活的活动并引导社会经济生活向公平、效率和稳定的方向发展;公法是调整国家组织及其活动的规则,目的在于保证国家有效地生产公共产品(如治安、立法、执法、司法等),促进政府的高效和廉洁。因此,三大部类之间既有分工又有协作。

公法、私法和社会法是现代法律体系不可或缺的三大法律部类,但是,它们在调整对象、作用方式、法律本位、法律价值等方面存在着一系列的区别。

第一,调整对象不同。私法的主要调整对象是个人(法人)与个人(法人)的利益关系;公法的调整对象主要是国家与个人(法人)的利益关系;而社会法的调整对象主要是社会经济生活中的市场主体与社会间的关系。

第二,作用方式不同。私法与市场的自行调节相适应,保证市场主体的权利、自由和平等。因此私法的作用方式以个人性的自行调节为主,实行“私权自治”或“私法自治”。公法的作用在于保证权力的正常运转,同时又要防止权力的滥用,其作用方式以国家强行干预为主。由于现代社会的巨大变化,使私法的自行调节无法满足控制垄断和不正当竞争的要求,而公法的强行干预又会影响市场竞争主体的自由和平等。社会法结合了公法和私法两种调节方式,它既不是简单的国家直接干预方式,也不是完全的自行性调节方式,而是从社会总体妥当角度利用市场结构和机制本身的态势进行宏观调节。

第三,法的本位不同。这里的利益本位不是指价值意义上的本位,而是指实证意义上的本位(如立法意图)。私法自始至终是以个人利益本位为坐标的;公法的历史告诉我们,它基本上是以国家利益为本位的;但社会法既不以国家为本位,也不以个人为本位,它从出现之时起就是以社会利益为本位的法。

第四,价值目标不同。传统公法与私法在价值取向方面往往对某一方面有所偏好和倾向,传统公法偏重于秩序和公平,传统私法偏重于自由和效益。在近代社会,由于国家与市民社会相分离,因而公法与私法也存在分离状态,这就造成了两者没有全面兼顾法律所应当追求的价值。社会法比较周全地体现了社会整体利益和要求,实现了法律价值上自由与秩序、效率与公平的统一。

第二节 根本法与普通法

一、根本法与普通法的分类及其基本含义

根据法的地位、内容、效力以及制定和修改程序的不同,可以将法划分为根本法和普通法。

根本法即是宪法,也称为国家的根本大法。从内容看,宪法规定国家政治制度、经济制度、公民基本权利和义务、国家机关及其职能等根本性的重大问题。

从宪法的本质属性看,宪法是对民主施政规则的确认,是对各阶级政治地位的确认,依存于特定的社会物质生活条件。也就是说,宪法的本质属性表现为民主形式、民主内容、民主根源三个内在统一的层次。从宪法的历史看,作为国家根本法的宪法是近代资产阶级革命的产物,它与近代市场经济与民主政治相联系,是民主政治的法律化。在近代民主政治出现以前,宪法不可能产生,即使有使用“宪法”名义的法律也不能称为近代意义上的宪法。从宪法的作用看,宪法以保障民主、自由、人权、法治以及相应的经济制度为基本目标,它与人治和专制相对立,以限制权力为核心。

普通法,是指宪法以外的其他法律。从一国法律体系而言,宪法处于整个法律体系的统领地位,在宪法统领之下的所有法律部类、法律部门均为普通法。需要指出的是,这里的普通法是相对于根本法而言的,既不同于英国法中与衡平法相对应的普通法,也不同于欧洲一些大陆国家中与地方习惯相应的普通法。此外,还要注意,在一些法学论着中,将一般法与特别法的分类称为普通法与特别法。显然,这种分类中的普通法是相对于特别法而言的,实际上指的是一般法,而非与根本法对应的普通法。

世界各国宪法在存在形式上有成文宪法与不成文宪法之分。根本法与普通法的划分对于成文宪法的国家很重要,对于不成文国家的宪法却不那么重要。

例如在英国,英国通行议会至上原则,议会制定的法律被认为是最高的。但是,从一般意义或总体上来看,无论是成文法还是不成文法,宪法作为一国根本法的地位和效力是一个基本特征。

二、根本法与普通法的区别

作为根本法的宪法与作为普通法的其他部门法,均属于法的范畴,因而两者都具有法的一般特征,如法的普遍性、规范性、强制性等。而且,由于一国的法律体系具有内在统一性,一个国家内的根本法与普通法在社会基础、阶级本质、法律价值以及功能与作用等方面也是统一的。但是,根本法与普通法仍然存在着各自的特点,两者的区别主要表现如下:

第一,基本内容不同。宪法作为一个国家的根本法,它规定的是国家生活和社会生活中的根本性问题或重大问题。其主要内容包括:国体,即国家的性质,表明社会各阶级在国家中的地位,明确主权的归属问题;政体,即国家政权的组织形式,表明统治阶级如何去组织政权以及处理各政权组织之间的关系;国家结构形式,即统治阶级根据什么样的原则和形式,划分国家内部的组织处理国家整体与组成部分之间的关系;公民的基本权利和义务以及国家权力与公民权利之间的关系,以实现保障权利和限制权力的目标;宪法与其他法律的关系以及宪法实施的保障机制等,以维护国家法制的统一和宪法的最高权威。

正是因为宪法对社会关系的调整具有广泛性和全面性,凡是一个国家的重大社会关系均有宪法的相应的调整,所以宪法称为根本大法,是治国安邦的总章程。而且,它既不属于公法,也不属于私法和社会法,更不能归属为一个部门法,它是整个法律体系的基础。普通法则不同,它只规定国家生活和社会生活中某一领域问题,调整的是某一类社会关系,如民法只调整平等主体间的人身关系和财产关系,刑法只规定犯罪、刑事责任和刑事处罚的内容,因此它不具有根本法的内容。宪法作为国家根本大法,在我国的法律体系中具有最高的法律效力。

由于宪法本身的高度抽象性及较强的政治性色彩,虽然宪法是基本法律、行政法规、司法解释、地方性法规以及自治条例和单行条例的原则和精神所在,但在我国的具体司法实践中,宪法通常并不作为法院裁判案件的直接法律依据。导读材料案例2是我国宪法司法化过程的一个缩影,而宪法的司法化始于齐玉苓受教育权一案。宪法的司法化将最终有助于违宪审查制度的建立。

第二,法律效力不同。宪法作为根本法,在一国法律体系中处于最高的地位,具有至高无上的法律效力。宪法的最高法律效力表现在:它是一个国家法律的“母法”,是其他所有法律制定的依据和基础,从这一意义上讲普通法是“子法”。而且,任何普通法律均不得与宪法相抵触,抵触者一律无效,这是国家法制统一的基本保障。宪法是一切国家机关、政治组织、政权机关以及一切社会组织和个人的根本活动准则,任何组织和个人都没有超越宪法的特权,任何国家机关以及国家领导人都必须遵守宪法,否则将承担违宪的法律责任。

第三,制定、修改和解释程序不同。由于宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力,因此制定和修改宪法必须特别慎重。世界上大多数国家为保障宪法的权威,都对宪法的制定和修改规定了不同于普通法的程序,这一区别主要表现为宪法的制定和修改程序比普通法更加严格。

首先,宪法的制定程序不同于普通法。从制定机关看,普通法由国家立法机关制定,而宪法由专门制定机构来制定。作为民主政治产物的宪法,人民主权的原则必然要求制宪权只能属于人民,由人民通过选举产生的专门机构来进行。

普通立法机关的立法权本身来自于宪法,所以它当然无法制定宪法。从宪法的制定程序看,普通法的制定一般由立法机关相对多数票即过半数通过,宪法草案在有的国家要求以2/3以上多数通过,有的国家要求3/4以上多数通过,有的国家甚至要求全民公决通过后才能生效。

其次,宪法的修改程序也不同于普通法。从修宪的提案主体看,修宪的提案主体有特别的限制。普通法律的修改提案,一般由议会中拥有提案权的主体提出。而修宪的提案主体完全不同,有的国家规定由议会的绝对多数提出,有的国家规定由总统提出,有的国家甚至规定只要达到法定人数的公民也有提案权。

我国宪法规定,修宪提案只能由全国人大常务委员会或1/5以上的全国人大代表提出。从宪法修正案的通过程序看,宪法修正案的通过一般要求以立法机关的绝对多数或特定方式通过,比普通法修改案的通过要严格得多。在我国,宪法修改案须经全国人大以全体2/3以上多数通过。从修宪的内容看,修宪的内容一般要受到限制,如我国社会主义制度就不得成为修宪的内容。

此外,宪法的解释程序与普通法的解释程序也不相同。宪法的解释权一般由特定的国家机关来行使,而普通法律的解释权一般与立法机关相一致,甚至级别更低。在我国,宪法的解释权只能由全国人大常务委员会来行使,而普通法的解释权不仅由立法机关自身行使,而且最高司法机关以及最高行政机关也有权解释。

第四,监督方式和程序不同。宪法的监督权由特定机关来行使,有的国家规定由最高权力机构和立法机关行使,有的国家规定由特定的司法机构来行使,有的国家则规定由专门的宪法委员会、宪法法院来行使。普通法的监督权,除了由立法机关享有外,行政机关、司法机关也在一定程度上行使法律监督权。

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