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第48章 侵害个人资料的法律责任(5)

这些民事责任依法可以单独使用或合并使用。法定的十种民事责任的承担方式中,除了违约责任的民事责任承担方式外,个人资料侵权行为民事责任均可适用。在我国现阶段,关于侵害个人资料民事责任形式及赔偿计算方法具体的标准,可借鉴我国《最高人民法院关于审理涉及计算机网络着作权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定,该解释第7条规定:着作权人发现侵权信息向网络服务提供者提出警告或者索要侵权行为人网络注册资料时,不能出示身份证明、着作权权属证明及侵权情况证明的,视为未提出警告或者未提出索要要求。着作权人出示上述证明后网络服务提供者仍不采取措施的,可以在提起诉讼时申请人民法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响,人民法院应予准许。第10条规定:人民法院在确定侵权赔偿数额时,可以根据被侵权人的请求,按照其因侵权行为所受直接经济损失和所失预期应得利益计算赔偿数额;也可以按照侵权人因侵权行为所得利益计算赔偿数额。侵权人不能证明其成本或者必要费用的,其因侵权行为所得收入,即为所得利益。被侵权人损失额不能确定的,人民法院依被侵权人的请求,可以根据侵害情节在人民币500元以上30万元以下确定赔偿数额,最多的不得超过人民币30万元。

在理论上,个人资料侵权行为侵害的是本人于个人资料上的一般人格权,对于人格权的侵害将可能引起本人的财产利益损害和人身利益损害。通常认为侵害个人资料民事责任的目的在于填补本人所受的损害,表现在对于本人由于个人资料侵权行为所减少的利益予以弥补,以及对于本人应该获得而因侵权行为未获得的利益予以弥补,这些体现了侵害个人资料民事责任补偿性功能。侵害一般人格权的民事责任的基本方式是精神损害赔偿,因此确定侵害个人资料民事责任的形式应遵循精神损害赔偿的一般原则和方法:赔偿主要是精神利益的损害、财产利益的损害,其他非财产责任方式可以使用如停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等,应当根据案件的具体情况选择适用。

首先,排除侵害的民事责任形式具体包括三种:(1)停止侵害、排除妨碍。侵害个人资料一般人格权的行为持续进行尚未结束时,本人有权要求行为人停止进行中的本人资料侵权行为,有效地防止不良影响的继续扩大,以利于妥善处理纠纷。例如,网络服务商利用网络技术,非法收集个人资料,本人一旦发现该服务商的服务使其个人资料被侵害,则有权要求网络服务商停止使用该类网络技术。(2)消除影响、恢复名誉。个人资料被不当公开或其他形式的不当利用,个人资料本人一般人格权可能会因此遭受不良社会影响,本人有权要求侵权行为人以适当的方式,在其一般人格利益遭受侵害的同等范围内,消除侵权行为所造成的不良影响,以恢复个人资料本人名誉和人格尊严。例如,国家机关不当公开了其因职权掌握的本人的敏感个人资料,可能会造成本人名誉或人格尊严的损害,则本人有权要求国家机关在不良影响所及的范围内消除影响、恢复名誉。不过,对于不应公开的个人资料被不当公开的情况下,在公开范围内不良影响和名誉及人格尊严的损害已经造成,而本人资料权的重要内容之一——令个人资料处于不为人知晓状态的权利,随着国家机关的不当公开已经丧失殆尽。因此,再令实施侵权行为的国家机关去消除影响、恢复名誉只能是越描越黑。但是,这并不意味着在侵害个人资料特别是在侵害本人敏感个人资料民事责任上,这些责任方式就完全不能适用。相反我们应探求:利用怎样的手段才能真正的将影响消除,而不是扩大了影响的范围,怎样的措施才会现实的恢复本人的名誉,而不是进一步地损害其名誉或人格尊严。我们认为,消除影响、恢复名誉作为法定的对于人格权受到侵害时的责任方式,有其存在的意义和价值,尤其是针对侵害本人个人资料完整、准确权利的情况中,发挥着重要的作用。(3)赔礼道歉。本人个人资料一般人格权受到损害时,本人有权要求个人资料侵权行为人向其承认错误,致以歉意。

其次,损害赔偿责任的形式具体包括两种:一是精神损害赔偿,二是财产损害赔偿。

对于人格权损害应该进行精神损害赔偿,个人资料侵权行为侵害本人一般人格权,其责任形式应当包括精神损害赔偿。虽然精神利益不能成为交易的对象,但是,精神的损害应由一定的金钱予以补偿与抚慰。还存在的问题是损害赔偿的适用范围及适用标准怎样确定,有如下几个问题应予考虑:(1)若该个人资料侵权行为适用过错归责原则,那么应考虑行为人的过错程度,主张侵害本人一般人格权的过错严重,表现为故意或重大过失时应多赔。这一点并不适用于数量众多的国家机关侵害个人资料的情况。(2)考虑个人资料侵权行为的具体情节恶劣程度。对于行为人侵害个人资料所采取的手段与方法恶劣(如偷窥、偷拍),或实施违法行为后态度(又称认错态度)恶劣,社会危害性大时应多赔。对于恶劣程度的认定,在传统侵权行为法中,往往是依据社会的普遍性认识来认定,但对于越来越多的网络本人资料侵权行为,其侵害所采用的手段和方法越来越多地渗透入高科技、高技术,从某种意义上说越来越不具有平民化的性质,甚至难以使一般社会大众知晓,更不用说是理解或掌握了,因此,难以形成一种普遍化的社会性的一般认识。但是,能否采用专家(比如网络技术专家)认定,虽然是一个可能的发展方向,但目前还有很多限制因素和不确定因素。(3)个人资料侵权行为对本人造成严重的精神损害时应多赔。个人资料本人情况,即其身份、社会地位、知名度、性别、年龄、职业、家庭情况等因素将影响精神损害赔偿数额,同时,精神损害的严重程度与个人资料本人个人心理承受力、精神状况等息息相关。因此,相同种类或相同情况的个人资料侵权行为对于不同的个人资料本人,产生的精神损害结果可能会大相径庭,同一个侵权行为若发生在不同的时期,对个人资料本人的精神损害程度也可能会完全不同。(4)考虑侵害个人资料所产生的不良影响的严重程度。不良社会影响严重、影响波及面广时应多赔。网络空间中的个人资料侵权行为基于网络的无地域性,其影响范围存在难以衡量之趋势,怎样衡量影响的波及面成为一个新问题。(5)考虑行为人与个人资料本人的经济状况(其中,行为人的经济状况又称获利或承担责任的能力)。主张行为人经济状况良好的可依法多赔,个人资料本人经济状况不佳的可依法少赔,具体赔偿数额应正当、合理、合法。经济状况的因素看似十分值得考虑的因素,但仔细分析,又是最有问题的一个因素,当行为人是国家机关特别是行政机关时,行为人的经济状况是“佳”,还是“不佳”?个人资料本人经济状况不佳,难道就可以将他人的侵权责任视为生财的“百年不遇”的良机,把行为人当做摇钱树?

但是,上述五种因素将怎样影响赔偿数额将是一个十分复杂的综合作用的过程,在一定程度上难以确定。由于经济、地理等因素,地区差异明显,各地方考虑各种因素的侧重点会有所不同,即使不考虑地区差异,同一法院的朝夕相处的法官,每个人把握标准也可能具有天壤之别,当上述考量因素在程度上的严重与轻微交织在一起时,就很难在个案中确定一个公平、合理、相对稳定、相对一致的赔偿数额。除此之外,网络空间中的侵权行为常常动辄涉及成千上万的受害者,每个受害者均有不同的情况,一个个确定损害赔偿的数额对于相对稀缺的司法资源来说,几乎是不可能做到的。因此确定一个相对固定的赔偿数额或称赔偿限额,对于减少不当的人为因素影响和提高效率,显得十分必要。例如,台湾“资料法”第四章损害赔偿及其他救济,针对“公务机关”的第27条第2、3、4款分别规定,“被害人虽非财产上之损害,亦得请求赔偿相当之金额;其名誉被侵害者,并得请求为回复名誉之适当处分”,“前二项损害赔偿总额,以每人每一件新台币2万元以上10万元以下计算。但能证明其所受之损害额高于该金额者,不在此限”,“基于同一原因事实应对当事人负损害赔偿责任者,其合计总额以新台币2000万元为限”。针对“非公务机关”的第28条第2款规定:“以前项规定请求赔偿者,适用前条第2项至第5项之规定。”该规定中体现了对于侵害个人资料民事责任形式中精神损害赔偿的两个限制:一是财产损害赔偿与精神损害赔偿总额的限制。该款并未直接限制精神损害赔偿的数额,而是限制财产和精神损害赔偿总额,但是,限制条款并非绝对适用,在个人资料本人可以证明所受损害高于限额时,行为人按本人所受实际损失数额承担损害赔偿责任。基于上面的论证,该款后段规定的主要目的在于确保个人资料本人的财产损害的全额赔偿,而对于精神损害赔偿限额的例外作用在一般情况下并不明显。二是同一事实原因赔偿总额限制。基于个人资料档案的巨大经济价值及其带来的客观的“收益”,数量众多的自然人的各种个人资料汇集而成的个人资料档案所牵涉的利益面广,造成出售个人资料档案的行为可能带来数额巨大的赔偿责任,在网络还不能称为十分发达,电子商务尚需快速发展的今天,让“幼稚”、“弱小”的网络业务经营者承担这种巨大责任,不利于网络的发展,不利于电子商务的成长,从长远来讲,也不利于人类社会整体效益的提高。

二、侵害个人资料的行政责任

侵害个人资料的行政责任主要探讨行政主体的行政侵权责任,涉及的是监督行政法律关系。监督行政法律关系也可认为是行政救济法律关系,涉及行政复议法、行政诉讼法以及国家赔偿法等一系列法律。但是具体的行政赔偿责任以及责任形式在国家赔偿法中规定。

(一)侵害个人资料的行政责任的归责原则

国家机关个人资料侵权行为应采用客观归责原则,但是客观归责原则的形成有一个历史发展的过程。早期的英国行政法理论认为行政机关对合法行使权力时发生的必然侵害不负赔偿责任,只有因过错违法或不当行使行政权时才承担行政侵权赔偿责任。美国1946年《联邦侵权赔偿法》中也确定过错归责原则。1873年法国权限争议法庭对贝勒蒂耶案判决以来,行政机关的过错一直是行政侵权赔偿责任的构成要件之一,而无过错归责原则,在因公共劳动引起的行政侵权赔偿责任及危险物造成的行政侵权赔偿责任中才越来越多地被采用。瑞士关于联邦及其机构成员和公务员的责任的联邦法律第3条第1款,规定了联邦对其公务员因违法执行公职的活动中对第三人造成损害的赔偿责任。1949年《联邦德国基本法》第34条规定,任何人于执行公务时,如违反其对第三者应负之职务义务,原则上由其所服务之国家或公共团体负责。德国资料法于1990年修正后明文规定“公务机关”侵害个人资料采无过错归责原则。通过对国家赔偿制度,尤其是行政侵权责任的发展过程的考察可见,各国所采用的归责原则在逐渐从过错向无过错归责原则的转变之中。原因在于,国家赔偿制度相对独立于民事侵权损害赔偿制度,并有其自身的特点:国家赔偿制度解决的是拥有行政职权或其他国家管理职权的国家机关及其工作人员在职务活动中因行为具有违法性,对相对人造成损害时产生的赔偿责任。国家机关的职务行为往往以行政机关整体名义的形式表现出来,要在每一起国家赔偿案中确定国家机关或其工作人员的过错比较困难,不利于相对方行使求偿权。因此是否有过错,不影响国家机关对相对方承担赔偿责任的外部关系。

但是,国家机关工作人员执行职务活动中的过错,往往在国家机关对具体责任人行使追偿权及内部责任分配时具有重大意义及作用。鉴于国家赔偿法律关系的特殊性,各国在建立和发展国家赔偿制度时,往往不再直接借用民事侵权责任普遍采用的过错归责原则,转而采用无过错归责原则。

(二)侵害个人资料的行政责任的构成要件

侵害个人资料的行政责任构成要件中的“损害事实”与民事责任构成要件中的损害事实都是指本人资料权的不利益状态;“因果关系”要件在行政、民事责任中也都是指行为与损害的因果关系要件,没有实质性差别。因此本部分将着重讨论行政行为的违法性要件。

行政主体行为的违法性完全体现在行为的客观违法性上,不考虑行为时其主观是否具有过错(即无过错归责原则的具体体现),即行为在客观上满足了违法性的要求,只要符合其他构成要件行为就是侵害个人资料行为,当然在法律后果上要承担相应的侵害个人资料行政责任,而行为在客观上一旦符合了某种法定事由的特别规定(由法律明确规定),则产生违法性阻却的法律后果,其争议行为不成为侵害个人资料行为,不产生国家机关侵害个人资料行政责任的法律后果。国家机关行政行为的违法性主要表现在:国家机关违反有关规定将储存或处理个人资料的计算机联网。行政机关侵害个人资料的侵权行为除一般形态外,还存在特殊形态,它们主要包括:抽象行政行为对本人资料权的侵害、共同行政行为对本人资料权的侵害、行政公务人员职务行为对本人资料权的侵害、行政不作为对本人资料权的侵害、不当行政行为对本人资料权的侵害。这些特殊形态在责任确定、责任形式等方面具有各自特点。

(三)侵害个人资料的行政责任的免责事由

首先,有些国家或地区对个人资料直接规定了公务机关的无过错归责原则,同时规定了若干阻却违法性事由。

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