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第41章 个人资料的跨国流通(3)

从各国的立法来看,不论对TDF持何种论调,都承认TDF是现代社会不可避免的,也都有一定的限制措施。像主张自由化的美国,虽然没有专门立法规制TDF,其行业自律机制正日趋成熟,也发挥了较大的作用。因此,我国对TDF所持立场应是自由流通与合理限制的有机结合。

(一)自由流通

1自由流通的意义

如上所述,在信息成为生产要素的今日,拥有信息的多寡及信息的更新速度,往往能决定一个企业乃至一个国家的发展前途。资料流通有助于经济与社会的发展。因此,各国无论在个人资料保护上存在多大分歧,都公认资料应得到自由流通。随着世界经济一体化的进一步发展、推进,各国之间在经济上的互相依赖性日益加深。要形成统一大市场,首先要在信息上互通有无,及时了解国际市场的最新动态。像美国这样的经济大国、信息大国,跨国公司遍布全球,加上其无可比拟的技术优势,遂成为世界上最大的资料输入国与资料输出国,在TDF中获益也最大,因此,竭力主张TDF在全球范围内全面开放。

对发展中国家来说,TDF也是一个迅速提高自身科技文化水平的重要途径,如果以保护本国公民个人资料为由而全面禁止TDF,则可能失去与世界同步发展的机会;同时,全面禁止的政策与公民通讯自由权利以及贸易自由政策也是相违背的。而发展中国家由于技术上处于相对落后的状态,或者尚未意识到信息自由流通的价值,或有意识形态方面的限制,不免担心其资料被别国利用,侵犯本国公民之权利,更担心本国主权由此受到侵犯。因此,发展中国家在TDF的政策方面往往较为保守。同样是发达的市场经济国家——西欧各国,由于深受两次大战侵害,对个体权利的保护尤为重视,主张应对个人资料严格保护,对TDF进行较严格控制。不过,近年经过美国的努力,严格控制的政策也有所松动。

最早提出信息自由的国际协定是1948年的联合国《世界人权宣言》及1966年的联合国《公民权利和政治权利国际公约》。《世界人权宣言》第19条规定:人人有主张及发表自由之权。此项权利包括主张而不受干预之自由,及经由任何方法不分国界以寻求、接受并传播资信及思想之自由。而《公民权利和政治权利国际公约》第19条也规定:(1)任何人均有保持意见之权利,不受干涉;(2)任何人均有表达之自由。此权利应包括寻求、接收及分享任何种类之信息、理念,且不分领域,亦不问是口头、手写、印刷、图画或任何其他媒介之形式。现代大多数国家的宪法都规定了公民有通讯自由的权利和个人人格尊严不受侵犯以及进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。上述规定都可看做信息自决权所包含的内容。在理论上,有学者认为信息权至少应包含下列数种权利,即:(1)有通讯自由之权利;(2)有发送信息之权利;(3)有接收、存放信息之权利。这些理论的概括与上述国际公约立法例在实质上是一致的。

要实现以上权利,必然要求资料在全球范围内的自由流通。过分限制资料的跨国流通,也不利于自由贸易政策的实施。WTO是世界上最大的贸易组织,WTO的宗旨是实现全球贸易自由化。由于网络的无国界特征,信息服务业已经成为世界贸易中一个朝阳产业,信息服务业的发展离不开TDF,限制了资料的流通也就等于关闭了这一新型产业的发展大门。我国已经加入WTO,信息产业也将逐步开放,资料跨国流通已成为不可抵挡的洪流。同样,对于电子商务的发展来说,其具有跨国性的发展趋势,会时常涉及资料跨国流通问题。比如跨国企业需要收集消费者对某一产品的反馈意见,国际金融机构要掌握客户的资信状况等。电子商务的发展有赖于个人信用制度的建立和完善,个人信用制度的建立则要求一定程度的个人资料公开,如果对资料跨国流通予以过于严格的限制,则不利于电子商务的跨国发展。

2保障资料自由流通的途径

(1)加快技术研究的步伐,跟上世界信息革命的潮流人类社会的信息化是人类历史演进的必然选择和必然结果。20世纪中叶,人类开始利用信息资源创制了以电子计算机为标志的智力工具,形成了世界范围内经济发展的“第三次浪潮”,导致了社会生产力以前所未有的速率迅速增长。信息化社会的存在和发展的基本标志是大多数社会成员共同平等地享有信息技术的应用和服务,实现这一目的的前提是必须依靠先进技术的支持。而我国的信息产业起步较晚,信息技术水平远远落后于发达国家,资料使用人通过上网查询资料受到速度、价格、可选择的服务商等诸多限制。在TDF中表现出来的对个人资料滥用的问题,除了我国尚未制定相关法律的原因外,监控技术水平也是一个问题。因此,为保障资料流通的顺畅,使得我国公民能与其他国家的公民一样,平等地享有信息技术的应用和服务,在技术上为个人资料的保护提供更好的安全措施和防范措施,应加快技术研究的步伐,加大对信息产业的投入,跟上世界信息技术革命的潮流。

(2)进一步开放电信业,打破电信垄断的局面

除了上述原因外,妨碍资料自由流通的又一因素就是成本问题。影响成本的因素有两个:一是技术不成熟,增加了软件、硬件生产的成本;另一个就是电信行业的垄断,收取高额的电信资费。我国的电信业一直以来由国有公司垄断,同时具备行政管理的功能。电信业的行政部门色彩一直到20世纪90年代后期才逐渐淡化,但仍然维持一定程度的垄断经营。高额的电信资费阻碍了信息产业的发展,也不利于资料的跨国流通。当事人在接入商、服务商的选择上没有多大余地,大大影响了利用网络的积极性。同时,因个人资料在网上滥用而发生纠纷时,电信经营者往往持其垄断地位,而对当事人的请求不予理睬,更增加了网络使用者的疑虑。

针对电信业开放经营问题,我国与WTO展开多次谈判,目的是在不对本国的信息产业造成过大打击的前提下,逐步开放。除了尽快制定国家《电信法》以及相应的配套法律以外,还要改革电信服务经营体制。按各个国家电信联盟(ITU)的建议和世界各国发展的实践,电信服务经营体制应从垄断向三个方向转变,即电信管理独立,管理职能与经营职能分离,电信服务多样化,即不仅仅是电信部门,而是国内其他部门、行业,以至于外商都可以参与提供服务,从而实现竞争的局面。由于电信业涉及国家通讯安全,因此,各国一般对其固定电话业务的开放较为谨慎,只能由本国企业经营。而对信息服务、信息应用等则较为开放。

(二)合理限制

如上所述,TDF在信息社会中不可或缺,然其带来的诸多问题也困扰着世界各国。在本章(第一节)中已提到了TDF对国家主权、社会治安以及个人权利的影响。概括地说,它涉及国家信息主权与公民个人的信息自决权。

所谓主权,国际法始祖格老秀斯认为,“凡行使权力不受别人意志或法律约束的,这个权力就称之为主权”。依照传统的国家主权理论,主权指国家对内的最高统治权与对外的独立权。从国际法的观点来看,作为国际法主体的国家,必须具有定居的居民、确定的领土、一定的政权组织和主权四个要素。而这四要素是以物理疆界为基础的。随着计算机与通讯技术的发展以及二者的结合,物理疆界已逐渐成为政治意义上的国界,主权的概念也应有所发展。有鉴于此,有学者提出所谓“信息主权”的概念。认为国家主权不应局限于一定地域之内,以便使政府能在信息时代对信息流通行使充分的控制权,以促进经济文化的发展。

重视国家主权的同时,对个体权利的保护亦不容忽视。不能纯粹以牺牲个体权利为代价促使国家信息主权适应经济全球化发展。

个体权利是民事法律首要考虑并提供充分保护的因素,而我国现今对TDF出现的侵犯个体权利情形,尚未制定有效的救济措施。如现在有些公司利用其搜集掌握的个人手机号码,提供给国外的博彩公司,而无辜的客户在毫不知情的情况下不断收到各种邀请参加赌博的短信。不仅客户不胜其烦,还有增加社会犯罪率的可能。如果对此类行为不加限制则公民的权利将在更大的范围内受到侵犯;且如上文所述,在目前的法律环境下,几乎没有救济的可能。

现今可行的办法就是防患于未然,加强对TDF的监管,尽量避免此类侵权行为的发生。值得注意的是,不论《世界人权宣言》或联合国《公民权利和政治权利国际公约》,均允许国家在一定条件下可以对信息自由加以限制。《世界人权宣言》第29条明示,政府为了确保他人正当及合法之权利及自由,以及为了符合民主社会对道德、公共秩序及一般福祉之正当要求,得限制特定之权利,包括信息自由。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第19条第3项则许可国家为了国家利益或他人名誉以及为了确保国家安全,或公共秩序,或保障公众健康与道德之必要,可对表达自由予以限制。

(第四节)个人资料跨国流通的监管措施

纵览世界各国的立法,对TDF的监管大都不作主体上的区分。考虑到不同主体收集、处理个人资料的要件有一定区别,在为TDF的过程中亦有其特殊性,因循本书体例,我们对TDF的规制亦从主体上加以区分。

一、对国家机关TDF的监管

以行使公权力为目的的TDF,应按照相关法律进行。首先,刑事犯罪资料方面。为打击国际犯罪而与他国合作,互通犯罪嫌疑人的个人资料,就可以按照《刑法》及《刑事诉讼法》的相关规定,将有关个人资料传至与我国订有司法协助协定的国家或国际组织。我国《刑事诉讼法》第17条规定:“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。”其次,外交资料方面。各国互派使节进行外交活动或对外执行职务时,亦有可能涉及有关人员的个人资料,应按照本国有关规定以及国际惯例进行传输。第三,在国内的档案资料管理方面。《中华人民共和国档案法实施办法》第19条规定:“各级国家档案馆馆藏的一级档案严禁出境。各级国家档案馆馆藏的二级档案需要出境的,必须经国家档案局审查批准。各级国家档案馆馆藏的三级档案、各级国家档案馆馆藏的一、二、三级档案以外的属于国家所有的档案和属于集体所有、个人所有,以及其他不属于国家所有的对国家和社会具有保存价值的或者应当保密的档案及其复制件,各级国家档案馆以及机关、团体、企业事业单位、其他组织和个人需要携带、运输或者邮寄出境的,必须经省、自治区、直辖市人民政府档案行政管理部门审查批准,海关凭批准文件查验放行。”涉及个人资料的档案也应遵照本条规定,限制其跨国流通。第四,信息服务业方面。《中华人民共和国电信条例》第62条规定:“在公共信息服务中,电信业务经营者发现电信网络中传输的信息明显属于本条例第57条所列内容的,应当立即停止传输,保存有关记录,并向国家有关机关报告。”《信息服务管理办法》第18条规定:“国务院信息产业主管部门和省、自治区、直辖市电信管理机构,依法对互联网信息服务实施监督管理。最后,新闻、出版、教育、卫生、药品监督管理、工商行政管理和公安、国家安全等有关主管部门,在各自职责范围内依法对互联网信息内容实施监督管理。”

以行使公权力为目的的TDF,由于涉及国家安全、社会公共利益,因此多数国家都有特别规定,应依照相关法律制度的规定进行。“相关法律制度”在此不仅指全国人大及其常务委员会制定的法律,还包括国务院制定的行政法规、国务院各部委制定的行政规章以及司法解释。而正如前面所提到的,个人资料的跨国流通是个人资料利用的一种特殊形式,对于没有特别法规定的,应参照国家机关在国内传输、利用个人资料的规定进行。如在法律规定行使职权必要范围内、经当事人书面同意、对当事人权益不构成侵害等一系列明确规定。

二、对非国家机关TDF的监管

(一)监管理由

现代科学技术正以加速度向前发展,其带来的问题也令人目不暇接,对此,产生了两种截然不同的观点:一种是悲观论者,认为科技愈进步,带来的问题愈多,应限制科技的发展,人类的生产力水平应保持在简单重复再生产的水平,以最大限度减少科技发展带来的负面影响;另一种是与之相对立的乐观主义者,认为科技带来的问题只能通过科技的进一步发展才能解决,科技本身能解决其引发的矛盾。两种观点都过于绝对,有失偏颇。其一,目前TDF中出现的个人资料滥用问题,很大程度上是监控技术相对落后于传输技术引起的。也就是说,网络的信息容量越来越大,传输的速度越来越快,通过网络收集处理资料的技术越来越成熟,而相应的监控技术却没有得到完善,人们对其个人资料的控制也就相对减弱了。因此,必须加大对监控技术、安全技术的研究开发力度,使个人资料重新归于当事人的控制之下,减少资料滥用的情形发生。如上面提到登记机关的职能之一:对传往国外的个人资料进行审查监督,审查是一种预防措施,监督则是在资料流通过程中进行的。如何行使监督职能?以目前的技术水平来看,如果对所有的资料进行拦截,将大大降低流通速度,而且成本太高。法律规定的实现也是需要技术支持的,否则,对资料跨国流通的监督就只能流于形式。其二,他们都忽略了法律对科技的引导作用。科技解决的是为什么怎么做的问题,具有中立性,并不包含价值判断。因此,科学技术活动的社会效果就具有两重性:一方面,它可以使人类享受征服自然所带来的福利;另一方面也可能由于科学技术的失控、滥用而引起种种社会公害或孕育着某些极为严重的社会危害性。法律必须发挥其价值分析、判断的功能,对技术的发展加以引导。从哲学的观点来看,矛盾是事物发展的根本动力,发展是解决矛盾的惟一途径。从一定意义上讲,法律的完善与技术的进步都是发展的表现,在TDF个人资料保护问题上,二者缺一不可。目前的互联网还是技术左右一切的时代,在某种程度上,技术甚至取代了法律应有的地位——这是新技术所不可避免的,也是相对于法律制度不完善而出现的。对于个人资料的法律保护,不是简单地用法律规范代替技术规范,而是将技术规范纳入整个法律调整体系内,让它继续发挥作用。因此,由于非国家机关也掌握了大量而且先进的高科技,对于个人资料更需要配套的法律、法规予以保护。

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