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第35章 诊所法律教育客体之二(3)

(2)检验证据。证据的检验实际上很困难,但是如果留心观察还是会发现假证中露出马脚的地方,有一份原告提供的借款协议日期为1996年12月,然而协议的稿纸编号为1998年3月,这代表着稿纸的出厂日期是在1998年,由此可以证明该协议是假的。

(3)分析双方的主要矛盾,研究各方的法律运用是否恰当,有无不足和遗漏,学生如果有拿不定主意的地方,可以记下来,进入课堂讨论,分析法律及证据运用。

(4)制作阅卷笔录。内容包括对方当事人陈述的事实及证据和法院调查的结论,学生在摘录时虽然要突出重点,但是又不可断章取义,要注意完整连贯性,并注明出处。

3.鉴定、勘验、收集相关资料

对于一些技术性的问题可以申请法院委托或指定相关部门进行鉴定,还有一些案件,如宅基、房屋,相邻权问题,学生有必要进行现场查看的就要通过查看现场,制作笔录。还有些案件,涉及多个行政规定要通过相关部门收集,以便在庭审时能达到出奇制胜的效果。

4.申请财产保全和证据保全

申请财产保全的条件,依《民事诉讼法》第92条可以归纳为:对于具有给付内容的可能胜诉的案件,由于当事人一方的行为或其原因有可能无法执行或难以执行时,可以申请财产保全。财产保全要注意以下问题:

(1)确定保全的时机,对有些狡猾的当事人,为了防止他们在收到起诉时就转移财产,应当在起诉前就申请对与案件相关的财产进行保全并提供相应数额的担保。

(2)明确保全的范围,保全的范围只能限于诉讼请求之内或与案件相关的财物,如果范围过大可能会出现赔偿对此损失的责任。

证据也可能因为灭失或无法取得而需要保全,证据保全的方式可以有制作录音、录像、勘验笔录、摄影以及提存扣押等方式。证据保全要注意的问题是及时,一旦作出保全决定要立即执行。

5.申请先予执行

依据《民事诉讼法》第97条先予执行的条件是:追索赡养费、抚养费、抚恤金、医疗费等;追索劳动报酬;生产经营急需的费用;情况紧急需要先予执行的;⑤双方当事人之间的法律关系明确的。

申请书没有固定格式,但是通常要写明申请人、被申请人姓名,住址,申请的原因,内容,以及申请人签字和日期。

6.庭前调解

依据《民事诉讼法》的相关规定,法院会主持调解,这是我国诉讼活动的特点,学生在代理案件时要积极主动配合调解,以求达成一致意见,迅速解决纠纷。但是如果当事人不愿调解也要遵循当事人的意思。

学生在调解过程中要注意的问题是:

(1)不可以随便代替当事人行使或放弃实体权利。

(2)调解也要讲道理,不可以无理取闹。

(3)对于胜诉可能不大或是判决后对双方都不利的案件,应当讲明利害关系,以促使调解解决。

(4)调解虽然是一种和平解决问题的方式,但是调解过程中依然要据理力争,为当事人的合法权益尽到应尽的责任。

7.准备代理词

代理词的内容和写作方法本书已有专章讲解,不加赘述,但是我们应该注意的是,代理词的写作要把正面说理和反面驳斥相结合,达到观点明晰,反驳有力的效果。

五、代理出庭代理出庭,是代理工作的主要环节,出庭时,学生必须注意案件的发展变化,灵活机智地应付随时会出现的问题。

1.开庭准备阶段

学生要注意,有无需要回避的情况,证人是否到庭,有无违反程序,有损当事人权益的事实发生。

2.法庭调查阶段

学生要在查明事实,分清是非的基础上通过行使各项委托权利来维护当事人合法权益。在法院调查阶段,学生首先要灵活地回答法官的提问;第二要听,注意于我方有利的事实是否查清,各证据之间有无相互矛盾的地方,对方代理意见等内容;第三是要问,问的对象可以是对方当事人和证人,目的就是体现出有利于我方的事实和对方的弱点甚至弄虚作假的地方,问的时候要注意策略,具体运用要依靠实践积累经验,问的技巧与向证人取证时的技巧类似,关键在于有机会练习;第四要认真看法庭上出示的各种证据,看有无矛盾和修改的痕迹;第五,要宣读并提交我方的证人证言及书证;第六要记录审理情况,依据新情况随时修改代理词。

3.法庭辩论阶段

学生的工作主要是通过发表代理词,就与本案有关的事实、证据及相关问题提出我方见解,反驳对方的不正确意见主张,从而保障委托人的合法利益,代理词要条理明确,突出重点,说理有力,证据充分,没有漏洞。

4.庭后调解

经过辩论,案件事实一般已经清楚,这为调解协议的达成提供了条件,学生要尽力促成调解,和平解决问题,如果当事人坚持不调解则需等待法院判决。

5.判决后的工作

当事人收到判决书后,学生应当对裁判进行分析,如果合理就服从判决,不合理的则视当事人的意见决定是否上诉。

六、代理上诉

一般而言,上诉的案件需具备以下三个条件:

(1)一审判决认定事实不清。

(2)一审判决的法律适用不当。

(3)有严重的程序错误,影响到当事人的合法权益。

代理上诉时要研究好一审判决的错误,有针对性地写上诉状,在法律规定的时间内移送上诉状,否则将失去上诉的权利。

七、代理二审的诉讼

二审诉讼的基本情况与一审的活动相同,与一审相比有以下几点要注意:

(1)认真查阅一审案卷,了解当事人上诉的原因。

(2)针对原因进行调查核实,进而运用相关事实和法律拟写代理词,为开庭做准备。

(3)如果合议庭认为案件不需要开庭审理,学生要积极与合议庭交换意见或申请开庭审理,以求公开、公正,如果调解要积极配合。

(4)二审判决如果不服可以申诉,但是必须执行,对此要向委托人说明利害关系,讲清道理,促使执行工作顺利开展。

(5)学生要对整个案件的代理活动进行总结,相关材料整理入档,以供诊所备案及教学之用。

总之,民事诉讼中的活动繁多且复杂,学生必须坚持克服各种困难,凭借为人民服务的热情把案件办好,同时努力在实践中发展自我,学习更多的知识。

(第三节)诊所学生在刑事诉讼中的活动

诊所学生在刑事诉讼中的活动主要分为两个部分,即刑事辩护和刑事代理。刑事辩护活动是指诊所学生接受犯罪嫌疑人、被告人的委托,根据事实和法律对控诉人提出控诉的部分或全部进行反驳、申辩,以说明其无罪、罪轻或者减轻处罚的一项诉讼活动。刑事辩护活动针对检察机关提出的公诉而提出并与其对立;刑事代理活动是指在刑事诉讼活动中,诊所学生接受公诉案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人、自诉案件中的自诉人及其法定代理人的委托,代为他们参与刑事诉讼,维护他们合法权益的活动。

一、刑事辩护活动中的主要工作

诊所学生在刑事辩护活动中接受犯罪嫌疑人、被告人的委托后,应立即与有关的办案机关取得联系,并着手进行法庭辩护的准备工作。

主要包括以下几个方面:

1.审查起诉书

起诉书是人民检察院代表国家向人民法院提起公诉的法律文件,是人民检察院对犯罪案件事实、犯罪性质、被告人在犯罪中的地位,各自所起的作用和所应当受到的处罚等一系列问题的法律意见。它是人民法院刑事审判活动的重要依据,在整个刑事辩护活动中起着主导性的重要地位。因此,诊所学生应该对起诉书予以重视,进行认真仔细地分析研究,以便确定辩护的重点。

诊所学生审查起诉书时,应把握以下情况:

(1)被告人的姓名、性别、年龄、籍贯、民族、文化程度、工作单位、职务、住址及其被拘留、逮捕的确切时间,犯罪嫌疑人和被告人是否已经达到了法定的刑事责任年龄,是否为聋、盲、哑人或精神病人等。

(2)起诉书所指控的犯罪事实,包括犯罪的时间、地点、动机、目的、手段、后果等,有无从轻、减轻或者免除刑事处罚的情节,是否有犯罪未遂、中止及自首、坦白、立功的情节等。

(3)起诉书认定的罪名及其适用的法律,包括起诉书对被告人的犯罪事实是如何认定的,罪名的认定是否符合刑法有关条款的规定等等。

诊所学生如果在审查起诉书中发现了疑点或者前后矛盾之处,应该做好标记。对于存在疑问的相关事实应该在日后的阅卷及会见被告人时予以核实查对。

2.查阅案卷审查证据

查阅案卷材料是诊所掌握案情的重要途径,也是准备刑事辩护活动准备工作中的一项重要内容。诊所学生要查阅的案卷材料包括公安预审卷、检察院补充侦查卷和法院调查卷三种,不包括审判委员会和合议庭的记录以及事关他案的线索材料。在共同犯罪的案件中,我们不应该局限于查阅委托自己辩护的被告人的卷宗,还应当查阅同案的其他被告人的卷宗。如果其他被告人有另案处理的情况,也应作为共同犯罪的材料,予以调卷查阅。诊所学生在查阅案卷过程中,应当注意查阅正反两方面的证据,对案卷中互相矛盾的证据要反复查阅。通过查阅,我们可以掌握案卷中的疑点、矛盾之处以及真伪不明的事实和证据的分布,由此掌握整个刑事案件的全貌,明确以后的进一步调查取证和核实事实的内容和范围,为辩护活动打下初步的基础。

3.会见被告人

诊所学生在经过查阅起诉书、案卷以及审查各种证据,对案情已经有了较为全面的掌握后,还应当会见被告人,进一步了解案情。诊所学生会见未被羁押的被告人,可以与其约定时间、地点进行面谈。如果要会见在押的被告人,应当持起诉书副本、授权委托书以及专用介绍信到羁押场所会见。

诊所学生在会见被告人时,应当做好以下几项工作:听取被告人对起诉书指控犯罪事实的意见;听取被告人的陈述和辩解,核实自己在查阅起诉书和案卷材料时所发现的问题和矛盾之处,进一步查明案情;询问被告人有无新的人证、物证、书证以及证据线索;了解被告人有无法律规定的无罪、罪轻或者从轻、减轻或者免除刑事处罚的情节;根据被告人的要求,为其提供具体的法律帮助;向被告人告知他的诉讼权利,说明审判程序以及他在每一个阶段中应当注意的问题和事项;告知被告人自己所进行的辩护准备工作以及初步的辩护设想,听取被告人的意见。诊所学生与被告人进行交流,可以使被告人消除对刑事审判的恐惧感,积极地行使辩护权。

诊所学生在会见被告人时应当注意以下几点:

(1)会见前,应当拟定调查会见提纲,按照会见提纲开展工作,以增强会见的针对性。

(2)诊所学生在会见被告人时,应当耐心细致,消除被告人的顾虑和疑心,使得他们能够说出案件真实情况,提出自己的相应要求。

(3)诊所学生在会见被告人时,应注意不能以逼供、诱供等非法方式向被告人发问;不能向被告人轻易表态或做出具体的承诺;不能向被告人泄漏被告人本人不清楚的案卷材料。

(4)诊所学生应当严格遵守看管场所的相关手续和规定,提高警惕,严防被告人逃跑、行凶等事件发生。另外,诊所学生应当拒绝被告人亲属所提出的一些不符合规定的要求,如夹带钱物、信件等转交给被告人等。

通过会见被告人这一环节,可以使对在审查起诉书和查阅案卷、审查各种证据这两个阶段中产生的对事实和证据的疑问得以一定的澄清,从而对于下面的调查取证和形成辩护意见工作产生积极的影响。

4.调查收集证据

诊所学生在查阅起诉书与案卷材料以及会见被告人的基础上,应当根据辩护的需要,做好调查和收集证据的工作。这是学生在庭审时完成举证责任的物质基础。经过证人或者其他有关单位和个人同意,诊所学生可以向他们收集与本案有关的材料;同时经人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,也可以向他们收集与本案有关的材料。

在收集与本案有关的材料时,如果证人或者其他单位和个人以各种理由拒绝会见、拒绝提供物证、书证、视听资料,拒绝作证,可以向人民法院提出申请,要求其依法收集调取证据。如果学生在要求了解案件情况的人提供证言遭到无理拒绝时,也可以向人民法院申请要求通知其出庭作证。

在调查收集完证据材料后,我们应当对证据进行归类整理,做出完整的目录,以便庭审中向法院提交。

5.准备辩护词等材料

在开庭前应当完成辩护卷宗的整理排序工作,应当将案件的相关材料按照起诉书、案卷中的证据材料摘录,向被告人、证人等提问的提纲,收集的证据材料以及有关法律、法规的摘录等内容外,还应该包括拟定的辩护方案和辩护词等内容,从而在庭审辩护活动中做到从容不迫。

只有完成以上5个方面的准备活动,诊所学生才能在刑事辩护活动中做到成竹在胸,才能出色地完成刑事诉讼辩护活动,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

二、刑事代理工作中的主要活动

刑事诉讼代理活动包括在公诉案件、自诉案件以及附带民事诉讼案件中接受相关当事人的委托,在其授权范围内代为参加诉讼活动。

刑事诉讼代理活动在刑事诉讼中起着重要的作用,体现在两个方面:

(1)保证当事人的合法权益。刑事诉讼发展到今天,人们不仅关注被告人的合法权益,还注意被害人等其他当事人权益的保护。1996年刑事诉讼法修改后,规定被害人也是刑事诉讼的当事人,大大提高了被害人的诉讼法律地位。诊所学生作为诉讼代理人参加到刑事诉讼活动之中去,充分发挥自身知识和诉讼能力,保障当事人的合法权益的实现。

(2)有利于刑事诉讼的顺利进行。有些当事人由于缺乏刑事法律知识,加之对刑事诉讼非常陌生,不懂得如何行使自身的诉讼权利,这往往会耽误刑事诉讼的正常进行。当诊所学生作为诉讼代理人参加诉讼时,将可以保证当事人的诉讼权利的正当和合法行使,从而使刑事诉讼能够顺利进行。

1.公诉案件中的刑事代理活动

公诉案件中的刑事代理活动是指诊所学生接受公诉案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属的委托,作为被害人的诉讼代理人,在委托人的授权范围内,以被害人的名义代为参加诉讼的活动。根据我国刑事诉讼法,公诉案件的委托行为起始的时间是从案件移送审查之日起算。检察机关自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内,应当告知被害人及其法定代理人或者近亲属有权委托诉讼代理人。

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