在接到利害关系人的申请后,美国贸易代表必须审查请求调查的理由,并在接到申请后的45天内决定是否发起调查。如果贸易代表决定不发起调查,应将有关的理由通报申请人,并在《联邦公报》上公布有关的决定和理由。在“301条款”实施的历史中,确实有过不少做出了不发起调查决定的案例。例如,在“日本法律服务”案中,1986年4月11日,一名夏威夷律师代表一些驻东京的美国律师提出申请,要求调查日本法律服务市场的准入。1986年5月29日,美国贸易代表决定,考虑到最近与日本政府谈判的进展,不对该问题发起调查。
又如,在“日本大米”案中,美国的“大米市场开发理事会”和“大米加工者联合会”于1988年9月14日提出申请,诉称日本基本禁止大米进口,违反了关贸总协定并否定了美国依据关贸总协定的权益。
1988年10月28日,美国贸易代表决定不对此发起调查,因为乌拉圭回合多边贸易谈判将提出更有效的方法,以打开日本的大米市场。
在未发起调查的案件中,除了贸易代表决定不发起调查,还有许多是由申请人主动撤回的。例如,在“智利药品”案中,美国的“制药协会”于1988年2月22日提出申请,要求美国贸易代表对智利的某些法律、政策和做法发起调查,因为这些法律、政策和做法拒绝对药品提供产品专利的保护。而在1988年4月7日,“制药协会”就撤回了自己的申请。
又如,在“韩国—钢管进口协会”案中,美国的“钢管进口协会”于1995年6月1日提出申请,诉称韩国政府限制本国生产的钢板出口,并将国内的钢板价格控制在大大低于国际价格的水平上,从而限制了向欧盟的钢管出口,致使欧盟转向了美国市场。1995年7月14日,由于美国与韩国达成了建立磋商机制的协议,“钢管进口协会”撤回了有关申请。
如果贸易代表经过审查决定发起调查,则必须就申请案中所涉及的有关事项展开调查。同时,贸易代表还必须在《联邦公报》上公布申请案的摘要,并尽快提供各种发表意见的机会。
这包括应申请人和其他利害关系人的要求而举行公众听证会。根据规定,如果利害关系人在申请中要求举行公众听证会,贸易代表应在决定发起调查之日起的30天内举行公众听证会。如果申请人同意,也可以在所说的30天之后举行公众听证会。此外,应申请人和其他利害关系人的要求,还可以在其他适当的时间里举行公众听证会。
在“301条款”的程序中,为有关的利害关系人提供发表意见的机会,包括举行公众听证会,具有很突出的地位。在决定发起调查之后,美国贸易代表要为利害关系人提供发表意见的机会,包括举行公众听证会。在确定制裁对象和制裁措施时,美国贸易代表也要提供让利害关系人发表意见的机会,包括举行公众听证会。例如,在1991年10月10日发起的“中华人民共和国市场准入”案中,美国贸易代表于当日就所调查的事项向公众征求意见。1992年8月27日,美国贸易代表就拟议中的决定,中国的某些阻碍市场准入的法律、政策和做法是不合理的,对美国商业造成了负担或限制,向公众征求意见。1992年9月23日至25日,美国贸易代表又举行公众听证会,听取公众对可能采取的制裁措施的意见。
此外,当外国没有满意地执行有关的措施和协议,需要做出是否实施进一步制裁措施时,以及在修正或终止制裁措施时,美国贸易代表都要向利害关系人提供发表意见的机会。显然,为利害关系人提供发表意见的机会和举行公众听证会,可以广泛听取各方面的意见和评论,避免有关的调查和制裁措施走向片面。同时也可以向外国显示,贸易代表所发起的调查案和采取的制裁措施是有着广泛舆论基础的。
(二)贸易代表自行发起
除了由“利害关系人”提出申请从而发起调查,美国贸易代表还可以自行决定发起调查。按照这种方式,贸易代表可以依据有关的法律规定和事实发起调查,以确定有关的事实是否属于“301条款”所说的可提起贸易制裁的事实。如果美国贸易代表决定自行发起调查,也应在《联邦公报》上公布有关决定。
由贸易代表自行发起的调查案,可以是涉及“一般301条款”的案件,也可以是涉及“特别301条款”和“超级301条款”的。自1988年“特别301条款”和“超级301条款”制定以来,有关前者的案件大多是由美国贸易代表自行决定发起调查的,而有关后者的案件则基本都是由美国贸易代表自行决定发起的。例如,在“特别301条款”方面,有1991年5月发起的“印度知识产权保护”案(301—85)、“中华人民共和国知识产权保护”案(301—86),有1992年5月发起的“台湾知识产权”案(301—89),1993年5月发起的“巴西知识产权”案(301—91),1994年6月发起的“中国知识产权”案(301—92),1996年3月发起的“加拿大影响期刊的做法”案(301—102),1996年4月发起的“葡萄牙涉及专利保护期的做法”案(301—103)、“巴基斯坦关于药品和农业化学品专利保护的做法”案(301—104),1996年6月发起的“土耳其对票房收入征收歧视性税收的做法”案(301—105),1996年7月发起的“印度关于药品和农业化学品专利保护的做法”案(301—106),1997年10月发起的“洪都拉斯知识产权保护”案(301—116),以及1998年4月发起的“巴拉圭政府的知识产权法律和做法”
案(301—117),等等。在“超级301条款”方面,有1988年11月21日发起的“日本与建筑有关的服务”案(301—69),1989年6月16日发起的“巴西进口许可”案(301—73)、“日本卫星”案(301—74)、“日本超级计算机”案(301—75)、“日本林业产品”案(301—76)、“印度投资”案(301—77)、“印度保险”案(301—78),等等。
由美国贸易代表自行发起调查,是“1988年综合贸易竞争法”制定以后的事情。因为“综合贸易竞争法”将原来归总统行使的权力转移给了贸易代表。因而,在1988年以前,有些“301条款”的调查案就是由总统决定发起或贸易代表依据总统的指示发起。例如,在“巴西信息产业”案中,依据美国总统的指示,就巴西与信息产业有关的所有政策,包括投资限制、补贴和进口限制的政策,贸易代表于1985年9月16日自行发起调查。
又如,在“日本烟草产品”案中,根据美国总统的指示,就日本阻碍美国烟草出口的做法(包括高关税、日本烟草机构的生产垄断和销售限制),贸易代表于1985年9月16日自行发起调查。
此外,根据有关规定,美国贸易代表在作出自行发起调查的决定之前,必须与适当的咨询委员会进行磋商,以确定有关的调查是否适当。这里所说的适当的咨询委员会见于美国法典第19卷第2155条,包括贸易政策与谈判咨询委员会,与工业、劳工、农业、服务业、投资和国防等有关的各种咨询委员会。根据第2155条的规定,在从事有关贸易协议的谈判时,在实施贸易协议,包括准备争端解决程序时,以及处理其他贸易政策事务时,美国总统都应当向代表私有部门和非联邦政府部门的上述委员会寻求信息和咨询。总统还应就美国所有的现行贸易政策,与代表私有部门和非联邦部门的上述委员会磋商。磋商的事宜包括:主要的多边和双边贸易的谈判及其进展。实施、执行和实现新近缔结的双边和多边贸易协议,以及解决贸易争端。依据美国贸易法所采取的措施及这些措施在达到贸易政策目的方面的效果。以及必须由贸易政策处理的其他贸易领域中的重大问题。
(三)其他规定
无论是由利害关系人提出申请而发起的调查,还是美国贸易代表自行决定发起的调查,当调查涉及“301条款”所列举的外国法律、政策和做法时,贸易代表都享有自由裁量权,确定依据“301条款”的措施能否有效地影响有关的法律、政策和做法。
此外,美国贸易法第302条还对知识产权案件调查的发起作出了特别规定。这将在本书的第二章中予以讨论。
二、与外国的磋商
根据美国贸易法第303条的规定,无论是因利害关系人提出申请而发起的调查,还是美国贸易代表自行决定发起的调查,在发起调查的当天,美国贸易代表应代表美国,要求与有关外国就调查案所涉及的问题进行磋商。这又分为涉及贸易协议的磋商和不涉及贸易协议的磋商。
(一)不涉及贸易协议的磋商
当“301条款”案件不涉及多边和双边贸易协议时,与外国的磋商是调查的一个必经的程序。通过磋商,不仅有利于进一步搞清调查的事由,而且有可能由磋商而解决有关的争端。事实上,在以往发生过的“301条款”调查案中,有过许多经磋商而解决争端的事例。例如,在“阿根廷豆类与豆制品”一案中,“全国豆类加工者协会”于1986年4月4日提出申请,诉称阿根廷对豆类和豆制品采取不同的出口税,使阿根廷的豆类加工者享有不公平的成本优势,从而影响了美国对第三国的出口。1986年4月25日,美国贸易代表对此发起调查。在随后的双边磋商中,阿根廷保证将取消此类出口税,从而消除豆类与豆制品出口税方面的不同。基于此,美国总统于1987年5月14日终止了该案的调查。(当时,有关“301条款”的调查、确定和制裁的权力尚没有从总统手中转移到贸易代表手中。)1988年2月,阿根廷将有关出口税的差距减少了三个百分点。
又如,在“韩国葡萄酒”案中,“葡萄酒协会”和“美国酿酒商联合会”于1988年4月27日提出申请,诉称韩国的一些政策和做法使他们不能进入韩国的葡萄酒市场,是不合理的,对美国的商业造成了负担或限制。1988年6月11日,美国贸易代表发起调查并要求与韩国政府就有关问题磋商。磋商于10月份在美国首都华盛顿和韩国首都汉城连续举行。在进一步的磋商中,双方最终于1989年1月18日达成协议。韩国在协议中同意,为外国的葡萄酒厂商和葡萄酒产品提供非歧视性的和公平的市场准入。当天,美国贸易代表终止了该案的调查。
在这里,磋商把双方拉到一起,就有关的争端交换意见,寻求可能的解决问题的方案,这本身就是一种谈判。“301条款”将美国与外国的磋商规定为一个必经的程序,显示了对于谈判的重视和谈判优先于制裁的原则。确实,在有关的国际贸易争端中通过双方的磋商和谈判解决贸易中的问题,达成双方都能接受的方案,对于双方的长远利益大有好处。这是依靠贸易制裁等高压手段所不能比拟的。也正是由于这个原因,有关的贸易伙伴在接到美国的磋商要求后,应该尽快做出积极的反映,争取在磋商的阶段解决有关的问题,而不必等到制裁措施即将来临时再仓促应战。
(二)涉及贸易协议的磋商
当“301条款”的调查案涉及双边的和多边的贸易协议时,美国贸易代表与外国的磋商仍然是一个必经的程序。这又分为两种情况。当有关的贸易协议规定有磋商程序时,贸易代表应依据该程序与外国进行磋商。当有关的贸易协议没有规定磋商程序时,贸易代表也应依据其他的规定与外国进行磋商。而且,无论何种情况,贸易代表应争取在磋商中达成双方都能接受的解决方案。但如果在有关贸易协议所规定的磋商期限内没有与外国达成解决方案,或者在调查开始后的150天以内没有达成解决方案,则美国贸易代表可以要求启动该贸易协议所规定的正式争端解决程序。先行磋商以解决有关的贸易争端,在磋商达不成解决方案时才启动正式的争端解决程序,也显示了对于磋商和谈判的重视。
这里所说的贸易协议,在很多情况下是指1995年以前的关贸总协定和1995年以后的世界贸易组织协议。在“301条款”
的案例中,也有许多诉诸这些贸易协议中的磋商程序和正式的争端解决程序的案例。例如,在“泰国香烟”案中,“美国香烟出口协会”于1989年4月10日提出申请,诉称泰国政府及其机构“泰国烟草专卖局”涉及了一些不合理的和歧视性的进口做法,对美国的商业造成了负担和限制。美国贸易代表于1989年5月25日发起调查,并于7月31日开始与泰国政府官员磋商。同年12月22日,美国依据关贸总协定第23条第1款要求与泰国磋商。由于这些磋商未能达成满意的解决方案,美国贸易代表诉诸关贸总协定的正式争端解决程序,要求依据关贸总协定第23条第2款成立争端解决小组。争端解决小组于1990年4月3日成立,于同年9月21日发表报告,认定泰国限制香烟进口违背了关贸总协定的有关规定。
又如,在“加拿大啤酒进口限制”案中,美国的一家酿酒公司于1990年5月15日提出申请,诉称加拿大限制啤酒进口与关贸总协定和“美加自由贸易协议”不符。
美国贸易代表于1990年6月29日发起调查,并于当日依据关贸总协定第23条第1款要求与加拿大磋商。由于磋商没有达成解决方案,美国贸易代表启动正式的争端解决程序,于1991年2月6日将争端提交给关贸总协定的争端解决小组。
以上的两个案例都是关于关贸总协定的。自1995年世界贸易组织成立以后,也发生了类似的诉诸贸易协议中的磋商程序和正式争端解决程序的案例。例如,在“欧共体香蕉进口制度”
案中,就欧共体与香蕉进口和销售有关的法律、政策和做法,美国贸易代表于1995年9月27日自行发起调查。1995年10月4日,美国贸易代表就此征求公众意见,并依据世界贸易组织《关于争端解决规则和程序的谅解》,要求与欧共体进行磋商。
由于磋商没有达成协议,美国和与此案有关的厄瓜多尔、危地马拉、洪都拉斯和墨西哥提出了成立争端解决小组的要求。1996年5月8日,争端解决小组成立,于1997年5月做出了有利于美国的裁定。欧共体不服,随后向世界贸易组织的上诉机构提起上诉。1997年9月9日,世界贸易组织的上诉机构肯定了争端解决小组的裁定,世界贸易组织的争端解决机构也于9月25日采纳了有关的裁定。