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第15章 德国民法法典化与民法文化(4)

二、公平合理

尽管每个时代对公平合理都有不同的看法,每个时代的法律却都在追求公平合理。作为一部优秀法典,《德国民法典》同样贯彻了公平合理原则。首先,《德国民法典》的许多条文明确提出公平合理的要求。例如第315条规定“由契约当事人的一方确定给付者,在有疑义时,应依公平的方法确定之”;第902条规定“根据前项规定所定疆界,与调查状况,尤其与土地之实在面积不一致时,应斟酌此情况,依公平适当方法,再确定之”。其次,虽然绝大多数条文未明确标举“公平”或“公平适当”等字眼,但都体现了公平合理的要求。如第343条规定“约定的违约金额过巨者,法院得依债务人的申请以判决减至相当数额”;第812条规定“无法律上的原因,因他人给付或其他方法从他人方面收受其无权受领的权益者,负返还该利益于他人的义务”等。另外,为了维护社会的稳定,促进经济的发展,《德国民法典》对各种权利的取得、纠纷的解决都规定了一定的期限或时效,这无疑既是这部法典公平合理原则的体现,也是借以达到公平合理的重要手段。

三、理性主义

众所周知,《法国民法典》是一部自然法法典。在自然法学者的眼里,自然法是普遍的理性和最高的理性,具体的法律不过是自然法的具体化。在此前提下,该法典草案第1条曾规定:“作为一切实体法的源泉,乃是一种普遍不变的法律,这便是主宰全人类的自然理性。”可以认为,没有自然法的思想,便没有《法国民法典》。然而,相距一百年以后诞生的《德国民法典》则与之大不相同,在《德国民法典》诞生期间,理性主义已趋于完善,《德国民法典》的制定深受此影响,使得《德国民法典》最终形成了一个在当时看来非常完善的结构。理性主义的开创者是普芬道夫,他在笛卡儿的影响下建立了“建筑政治学”。该学说体系的每个构成要素,都力图从以数学的方式建立的各种定理出发,争取在逻辑上互为一体,逻辑成为德国民法的最高境界。在德国,当时并没有与这种极度理性的法学抗衡的学说,历史法学派从民族的历史精神角度,强调历史精神在立法中不可比拟的地位。萨维尼认为,《德国民法典》的形成是在吸收古罗马的传统中完成的,而不是重新构建。他认为应该通过对古罗马的研究,来探讨各种制度的有机统一,以此来完成民法典的编撰。在当时,人们认为历史法学派是与当时纯粹的理性法学派抗衡的,但实际上,萨维尼不过是在历史时空中对法的理性加以分析和提炼。所以,不论是蒂堡特还是萨维尼,都是理性主义的支持者和主张者,二者的分歧,不过是理性主义民法典实现的方式和方法的问题而已。

《德国民法典》的编撰和施行,不仅在国内具有很大意义,在国外也引起了广泛的兴趣,受到各国法学界的重视,对许多国家的民法典编撰产生了很大的影响,《瑞士民法典》、《奥地利民法典》、1946年《希腊民法典》、1926年《土耳其民法典》、1898年《日本民法典》、旧中国民法典、《泰国民法典》和1916年《巴西民法典》等均不同程度受到《德国民法典》的影响。从法律文化角度讲,《德国民法典》是罗马法与日耳曼法融合的产物,是德国统一后编撰的五部法典中最成功的一部,是自由资本主义向垄断资本主义过渡时期,资产阶级在民事立法中制定的一部具有代表性的法典。其所具有的时代代表性、开创性和独特性的风格,打破了《法国民法典》近一个世纪的垄断地位,对各国民法典的制定与修改起了典范作用,从而与《法国民法典》并列成为民法法系的代表。

第六节《德国民法典》的立法技术

《德国民法典》在立法技术方面的高超成就,一直是值得称道的。这种成就表现在:在整体方面,整个法典的体系十分合理,逻辑性强;在规定方法方面,采取适度的概括方法;在用语方面,名目做到精确一致。以下就这三点加以说明,然后指出其优越之处。

一、整体的体系方面

《德国民法典》的体系是五编制,前面已论述了五编分立的理论问题。现在说说逻辑方面的问题。这五编的排列是演绎式的,就是由抽象的概括的原则出发,逐步走向具体。先是总则,这里面都是抽象的原则性的规定,而后债、物权、亲属、继承,都是较为具体的法律关系。在编以下分章、由章而节,也是由一般到个别,由抽象到具体。例如债编,先由债的普通原则(债的内容)起,最后到各种债务关系。物权编也是一样,由各种物权都具有的占有始,而后规定各种物权。亲属编由亲属关系的基础,即婚姻始,继之以亲属和监护。其他各节也是一样的结构,每节的第1条差不多都是该节所规定的法律关系的总说明,以下再分别规定各种具体事项。在“买卖及互易”(第二编第七章第一节)、“侵权行为”(同上第二十五节)各节里,这种规定方法最为典型。

这种规定方法不仅条理清楚,而且避免重复。例如关于契约的成立,在第二编第二章里规定了,到规定各种债务关系时,就不再逐一规定。要在《德国民法典》中查找某一种事项的规定,只要掌握了这种体系的要领,就很方便。例如关于物的买卖的债的关系,我们应该按照买卖(第二编第七章第一节)、双务契约(第二编第二章第二节)、契约的一般规定、债的一般规定的顺序去查,最后直到总则编。看惯了《德国民法典》的人去看《美国统一商法典》,会感到不习惯,就是由于这两个法典在立法技术上很不相同。

二、适度概括的规定方法

《德国民法典》在规定某种法律关系或某一事项时,用的是适度概括的方法,而不用罗列的方法。罗列的方法可以在《法国民法典》中找到具体运用,其第524条、第533条、第534条即为例,其将法律所欲规定的事物逐一罗列。这样做的好处是使人一看就明白,无待解释,但其缺点是不易罗列齐全,有挂一漏万之虑,又无法预见到将来可能发生的新事物,还有条文冗长等缺点。《德国民法典》没有这样的条文;《德国民法典》常常用“等”、“其他”字样,例如第823条规定侵权行为的受害客体,在列举了“他人的生命、身体、健康、自由、所有权”之后,接着规定“或其他权利”,这种规定为以后法官运用该条留下可以发展的余地。

在英、美的法律中,常有很长的“定义条文”,《德国民法典》在这方面用了些巧妙的方式,如第83条中的“以身后处分(即因死亡而发生效力的处分)”,第194条中的“请求他人作为或不作为的权利(请求权)”实际上都是定义。又如第854条第1款的规定:“取得物之占有,是由于取得对于物的事实上的支配力”,这实际上也是一个定义。《德国民法典》用“适用”(第342条)、“准用”(第27条)、“不适用”(第173条)等字样,以表明各个条文间的关系,避免条文的重复,而又尽量不使出现漏洞。

三、精确的概念与用语

《德国民法典》以概念的细密精确,用语严格准确著称。每个概念用一个词去表达,反转来,每个词只表达一个概念,不同的词所表达的概念不同。《德国民法典》不仅在一些很专门的用语上做到了这一点,就是一些普通的用语,也是如此,例如在条文中常常有“视为”、“有疑义时”、“但……不在此限”等,也都用得很严格,不会让人曲解,也不会使人误解。

《德国民法典》有时也使用一些概括的、抽象的用语去表达一些无法确定的概念,例如“重大事由”(第626条)、“重大过失”(第521条)、“公平的方法”(第315条、第317条)、“不公平”(第319条)等,不过也都用得恰如其分。

当然,在立法技术方面,对《德国民法典》持批评态度的也不是没有。主要集中在两方面:一方面,法典的严格性使法律的硬性规定过多,僵硬的条款使法律失去灵活性,甚至陷于僵化;另一方面,法典的精确性使法律深奥难懂。对于这些问题,我们应该联系德国的法学水平与司法制度来看。德国在民事诉讼中采用强制律师主义,德国的法学教育和法学理论都具有较高的水平,这些都足以使德国人民不太重视这部民法典在这方面的缺点。

但从整体上而言,在立法技术方面,仍可以说,《德国民法典》是“可与任何一部重要的法典相匹敌的”。

四、优越性

《德国民法典》立法技术的优越性在今天看来已完全可以肯定。自1900年《德国民法典》施行以来,一个世纪过去了,此期间,德国经历了几次极其深刻的社会震荡,经济的发展使社会面目大改,而民法典中除亲属法经过大的修改外,其他几编都没有大的修改。为什么一个保守的、守旧的法典可以适用百年之久,仍能适应社会发展的需要呢?这就要从这部法典本身所固有的优越性去找原因,可以肯定的是,如果法典本身不具备一定的可以维持它的生命力的优点,它是无法长久延续下去的。一些与《德国民法典》同时存在甚至在它之后的民法典在临到社会变革时都不存在了就是最好的例证。这种情况除了许多外部原因和条件外,只有法典本身可以解释。

一百年来,德国在民事法方面,主要通过两种渠道去补充、修正、发展民法典,使其适应社会发展的要求。一是立法,包括修改民法典和在法典之外制定单行法。一是法院的判例。前一种办法,通常只在后一种办法无能为力时才采用。而在情况可能时或在问题初发生时,常常只采用后一种办法。本文只讨论后一种办法。

通过判例以补充、发展甚至纠正、修正民法典的事例,已屡见不鲜。在大陆法国家,特别在德国,法官本来没有“造法”的权力,《德国民法典》也没有如同《瑞士民法典》第1条第2款那样赋予法官在必要时“立法”的规定,因而德国法院的法官要这样做,就必须在民法典中求得一点“基础”,恰巧《德国民法典》就为法官备下了这种基础,这就是《德国民法典》通过立法技术而备下的。

这种基础有两种:一种是《德国民法典》的概括性的规定,这种规定为“发展”留下了余地。例如第823条关于侵权行为的规定中,判例利用“其他权利”,使工商经营权及一般人格权也得到保护,又如关于一般契约条款,民法典中并无规定,但随着垄断性企业的发达,法院认为有对之加以管制的必要。判例先是以民法第826条为判决基础,后来改用第242条,后来改用第315条。这些例子说明《德国民法典》在其概括性规定中包含有法官可以据以发展这种规定的余地。这就是立法技术的优越处。

另一种基础是民法典中的一般条款,这是较之前一种更使法官驰骋余地的一种规范。这里特别应提及第242条,即诚实与信用原则。德国有许多对民法典加以发展的判例都是以这一条为判决基础的。此外,德国判例还利用这一条发展了一些新的原则,如“交易基础消灭”、“滥用权利”等,“从而修正了民法典契约法中最初的个人主义的僵硬性,第242条的一般条款已证明是契约法适应变化了的社会伦理观念的一种重要手段。”

上述两种基础显然是当初民法典的制定者所安排的。他们当时可能没有想到,这种安排在后世发挥了这么大的作用。

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