《物权法》与企业经营的法律环境
江平
演讲者：
江平，1930年12月出生，中国政法大学终身教授，专业方向为民商法。江平教授是中国民商法学的主要奠基人之一，是国务院批准的有突出贡献的专家，享受政府津贴。在担任第七届全国人大常委会委员和法律工作委员会副主任期间，为推动我国的立法工作作出了重大贡献。江平教授还担任了中国法学会比较法研究会会长；《物权法》和《民法典》起草专家组组长；中国消费者协会副会长。
中国的《物权法》出台经历了13年的过程，在人民代表大会上经过8次审议才通过，这部法律一通过，政治局常委马上开始学习，胡锦涛同志又专门为学习《物权法》讲了话，所以《物权法》一下子就抬高了身价。当然这部法律对我们而言也确实非常重要。
我想首先要避免对《物权法》几种错误的解读，因为“物权”两个字完全是新的。最初没有人懂“物权”两个字，因为大陆法国家只区分出物权、债权还有其他的权利。英文里对物权的解释有很多，但是不跟“物权”完全一样，指的是土地这一类物的权利，所以“物权”这个词比较难懂。因为“物权”两个字比较新，很多人就认为《物权法》完全是一个新的法律和概念，其实《物权法》里有相当一部分都是旧的内容，它并不是完全创新的一部法律。
《物权法》里面包含了三部分，一部分是现在我们法律里面已经有规定的，比如《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《担保法》里面规定的一些制度，《物权法》里几乎有一小半的内容都是移植过来的。第二个部分就是原来制度当中的一些缺陷、不足，特别是在保护私人财产上的不足。趁《物权法》的制定把它规定得更完整，《担保法》中也有很多原来规定得不科学的问题，立法的时候趁此在《物权法》中改了过来。第三大部分应该是这次《物权法》的精华，它把过去在财产权利方面空白的一些制度加了进去，包括不动产登记制度、用益登记、预告登记等内容，这就意味着现在买房可以预告登记以便保护买房人的权利。比如说《物权法》里规定了善意占有制度。善意占有制度在过去是没有的，如果我现在在市场上买了一幅画，而卖这幅画的人并没有拥有这幅画的权利，那么买画的人能不能取得权利？在《物权法》中对此就有了规定。《担保法》里面还对重要的制度，如动产抵押制度、应收账款出具制度等没有体现。所以这一次的《物权法》里面的10多项内容都是很重要的新制度的设立，这对我们的市场建设、完善市场经济法制很重要。
以上是我们讲的三大部分内容，要对此区别出不同的情况。2007年10月1日《物权法》生效，新法生效以后，原来的法律怎么办？由于有三种不同的情况，结果当然也不同。第一，我们首先有必要认识清楚《物权法》新在哪里，旧的内容又有哪些。
第二，应该把《物权法》看成是《财产法》里面的一个重要的方面，但是不要把《物权法》看成是财产权利里面唯一的制度？现在一些媒体上报道《物权法》是中国第一部财产方面的法律，其实这不是很准确，我在给学员讲课的时候特别强调，市场经济里的财产权利就是四大财产权利，物权、债权、知识产权、股权或者叫投资者的权利。这四大财产权利从历史上看，物权、债权是最原始的，可以说3 000年前就有人懂得了。原来意义的财产权最根本的权利就是物权和债权。“我能吃”这是使用价值，包括占有、使用、收益，如果我把麦子换成了羊，就是交换价值，就是债权。所以最早的社会中使用价值体现为物权，交换价值体现为债权。那么现在除了有智力成果的权利，也就是知识产权，不光有使用价值、交换价值、交易价值，还有投资价值，这样的话股权和知识产权就成了现代的权利，所以在这方面要区分这四种财产权利。
现在我国的法律中，《物权法》管物权，《合同法》管债权，三大知识产权法管理知识产权，《公司法》和《证券法》管股权、投资权，四个方面完善了，但是每个领域不一样。两会期间有记者来问我，现在一些私营企业注册是集体戴红帽子，《物权法》不是要分清集体财产和私人财产怎么保护吗？外国投资者在中国的利益，《物权法》怎么保护？我说这还是两个不同的问题。
如果就企业来说，《物权法》保护的是企业自己享有的土地使用权或者别的财产权利，至于投资者拿土地使用权来投资，外国投资者拿他的财产在中国投资，这些财产的保护不是《物权法》范围内的，这些权利分别由外商投资的《企业法》、《公司法》来规定。谁投资谁所有，谁投资谁收益，究竟是谁的投资和财产归谁所有不完全是一回事儿。物权管的是你享有的哪种物权，是享有所有权，或者享有用益物权，还是享有担保物权，或者享有准物权或者资源利用的权利。物权现在就只涉及四大块，一是所有权，确定了财产是你的权利；二是用益物权，确定了你有使用收益的权利，土地的承包经营权、建设用地使用权、宅基地都属于用益物权；三是资源利用的权利，采矿权、用水权、养殖、海域使用权都属于此；四是三种担保物权，抵押权、质权和留置权。至于投资的权利，则不属于这个范围。
第三，我们要看到《物权法》里所说的“私人”和民法里的“自然人”又不完全一样。私人的概念，既包含了自然人也包含了个人，还包含生产资料私有的那个“私人”，所以这个“私人”的包含面很广。所以在这次《物权法》制定的过程中，这个问题也是争论的一个焦点，很多人认为私人财产的保护就是保护那些开发商、企业家，这也不完全准确。
应该说一部《物权法》大概是五大块内容，刚才讲的是权利的四个方面，还有就是基本原则，即财产的取得和保护。我拿最通俗的话来说就是，财产怎么取得，怎么保护，甚至包括了怎么转让、怎么流通。我们知道现在社会上财产权往往不是单一行使，而是在群体里面，那么这里面就会变成三种关系，如果是共有关系，比如家庭夫妻共有财产，该怎么办？第二相邻关系，农业、工业各种相邻产业之间，你这儿要是修高速公路，旁边镇上的农田被影响了，或者排污影响到周边，导致污染了，这就是相邻关系；第三是现在争论很大的城市里面的社区关系，由于建筑物区分所有权维系的关系，大家都住在一个小区里面，权利就容易相互冲突，权利冲突就要寻求一个边界，能够更好地解决大家都有权利的时候的冲突。另外《物权法》里还规定了四大用益物权。在中国，土地所有权重要是重要，但是所有权不能流通，这是最大的一个特点。土地是国家所有、集体所有，不能转让、买卖，转让买卖的只是使用权，所以在中国用益物权就非常重要了。最后还有担保物权。这些就是《物权法》的内容体系，我用最简单的话来解释。
《物权法》历时13年，经过8次审议通过以后，政治局常委就开始学习，它是在一个非常特殊的时代、背景里制定出来的，应该说《物权法》体现了这个时代的背景，这表现在《物权法》通过时所涉及的一些问题的争论。第一个问题是，在基本原则里看起来最大的争论就是私人财产跟国家财产能不能处于平等的地位，能不能平等地得到保护。大家都知道《物权法》讨论的时候正好碰到了意识形态的争论。意识形态的争论开始于北京大学的巩献田教授向中央上诉，指责《物权法》违宪，这个指责很严重。违宪的根据是两条主要的内容，一是违反了宪法的经济基础，《宪法》规定我们的经济基础是公有制经济，《物权法》里怎么能说公有和私有平等？第二是《宪法》里规定公共财产、国家财产是神圣不可侵犯的，《物权法》里为什么说财产的地位是平等的？大家要看到这个问题实际上是改革开放第三次大争论的继续。
郎咸平教授最早时说过，国企改革就是瓜分国有财产；紧接着又有经济学家提出来，改革开放到现在到底姓社还是姓资？为了谁的利益？同样在法律方面围绕着《物权法》进行了重点讨论，《物权法》是在保护私人财产，不是在保护国家财产，国家财产已经流失这么多还不被重视，还天天讲要保护私人财产，用意何在？这个问题应该说中央非常重视。其实这个观点在于，改革开放到现在，富人很富，穷人很穷，法律再怎么保护也不行。应该看到，现在对于改革开放的看法，确实应该像邓小平同志所说，不要问姓社姓资，这是关键。
从这一点来说，《物权法》最后还是坚持下来了。这个坚持应该一分为二来对待。《物权法》规定了社会主义制度是以公有制为基础，市场经济必须是处于同等地位。市场经济中国家财产也好、私人财产也好，经济财产应该属于同等地位，这是坚持不能动摇的原则，也是立法中要坚守的一个原则，如果这一点不能解决，法律条文就没办法往下写了。
我认为现在的市场立法很关键就是要坚持三个平等。第一，要坚持中外平等，中国的投资者、经营者和外国的投资者、经营者地位要平等，除了个别的领域外国资本不能进入。中外平等现在可以说基本解决了。第二，公私平等，国家财产和私人财产平等，公共财产和私人财产平等。这一条意识形态的障碍太大了，立法过程中有的人提出，私人财产是万恶之源，从来应该是私人利益服从国家利益，怎么能把私人财产和国家财产相提并论？这违反了社会主义最基本的原则。公有、私有作为意识形态上的观念，绝对不是巩教授一个人的想法，老百姓也有一部分人很支持，希望再回到原来的制度上的规定。第三，城乡平等，如果说中外的平等基本解决，公私平等有很大突破，那么城乡平等恐怕还在起步阶段。户口制度、教育制度、医疗制度、社会保险制度，都在区分农村和城市。市场经济下的法律呢？这次《物权法》立法中也争论，法律里面农村的集体所有土地和国有土地是不是同地、同权、同价？广东省宣布，2006年10月份开始，广东省的集体土地可以和国有土地一样出让，广东第一次做到了集体土地和国有土地同地、同权、同价。
由于《物权法》是民法典的一部分，《物权法》出台以后，下一步就应该讨论侵权责任的法律条款。比如侵权赔偿中生命赔偿的问题，过去为什么赔偿一个城市人和赔偿一个农村人就不一样？这其中有很多问题需要明确。所以这是市场经济受到的挑战，关键在于能不能坚持市场经济。
胡锦涛同志在学习《物权法》之后，特别提到两个“坚持不动摇”，一是坚持社会主义不动摇，二是坚持市场经济不动摇，特别强调坚持市场经济不动摇的时候要平等保护。这时国家不能有特殊保护，特殊保护不仅理论上有害，实践上危害也很大。我在课堂上讲过这个例子：前两年香港一家公司状告国内三大航空公司，国际航空公司、东方航空公司、南方航空公司，这三大航空公司都是国有企业。原先这场诉讼中合同关系最密切的应该是内地法院，但是这次偏偏在香港法院提起诉讼，香港法律规定，如果原告能够证明在香港以外的地区法院受理得不到公平审理，香港法院可以受理，这样法院就让原告和被告各找一名专家提出法律意见。
被告委托香港的律师事务所找我提法律意见。香港法院问了两个问题，其中一个问题就是在内地法院，是不是对国家财产、国有企业有特殊保护？四五年前，内地的很多法院院长都公开提出，法院要为国有企业保驾护航。原告的法律专家就特别强调了这些内容，这三大航空公司都是重要的国家财产，所以有被特殊保护的意思。外国人的印象中，中国是社会主义制度，法院是国家的，法院当然更多地要保护国家财产。所以在这种情况下，被告让我写法律意见，最后他说：“江教授你别写太多道理，外国的法官不太在意法律上怎么写，就只要举实例，在哪个官司里面，最大的国有企业和香港企业打官司我们败诉了，这就说明其实国有财产并不是真的享受特别保护。”
包括现在南非的一些法院到现在还在状告我们，判我们国有企业败诉，要由国家来承担责任，道理很简单，财产是国家的，当然要国家来承担。这是问题的关键，《物权法》确立了一个平等的地位，应该说确立了最重要的法律环境，这是坚持市场经济必需的。
财产的取得和保护更多的还是指私人财产的保护，国家财产保护当然也有，但是国家财产保护是另外的法律规定，以后还有国有资产法。私人财产为什么在《物权法》里是核心呢？第一，前两年《宪法》明确了私人财产保护入宪，这是背景，《物权法》就是私人财产入《宪法》保护的具体体现；第二，从中国现在的实际情况来看，私人财产受到侵犯的现象比比皆是，公司和公司、个人和个人之间的经济纠纷和侵权多得很。公权利和私权利的碰撞是最危险的，现在那么多的群体性事件，就是这个引发的问题。所以很重要的一点是要解决公权利和私权利冲突里，公权利对私权利的侵犯。
我随便举一些例子。在不动产登记制度里面，《物权法》特别规定了几条，登记机关不能要求买房的人登记时必须评估房子值多少钱。评估没必要，就只是登记一次，登记费用只能按件收取，不能按价格、体积、面积来收取。登记机关因为登记造成的损失，你可以要求登记机关赔偿，这都是对私有财产的保护，防止公权利对私权利的侵犯。还有，私人的房屋所有权使用期满后怎么处理？《土地管理法》规定，期满后国家收回土地使用权，连带土地上的建筑物。现在的《物权法》规定建筑物自动续期，但是自动续期者，期满了不需要再次签订合同。期满以后自动续期了，就算是交钱也不是出让的价格了。这些都是在解决公权利跟私权利冲突的问题，包括现在农村的集体权利。
大家知道过去农村都讲集体所有，老百姓也好，领导人也好，都以为集体所有就是集体组织所有，而集体组织所有就是村干部所有，所以中国现在很大的问题是集体财产被这些村干部支配。现在《物权法》里明确了几种权利——重大的决策承包、赔偿权、补偿权以及分配等，必须由成员大会决定。就和《公司法》一样，股东可以选择管理者，财富要公开，有知情权。更重要的一条是，规定了集体组织的任何一个成员，认为管理者侵犯了他的权利，可以要求法院来撤销这个决定，即直接赋予了成员撤销权。这次又特别写明，如果是土地承包经营权人的土地被征收了，征用款应该补偿给土地承包经营权人，而不是给这个组织。从这几条已经可以看到，《物权法》是在体现如何避免私人财产受到公权利的侵犯。
更核心的问题显然就是这次争论最大的问题，就是征收、征用及其补偿。这是私人财产保护第二部分里面，《物权法》在起草过程当中争论最大的问题。如果我们再看看重庆的“钉子户”，我们就更能表明这个问题在当今，可以说是《物权法》生效时面临的第一大考验。包括法学家在内，大家对“钉子户”有两种看法，有的人认为他滥用权利，有的人认为他是中国用法律来维权的第一人。我想这里的核心是两个问题，第一是什么叫公共利益需要时？世界各国都是一样，公共利益需要时可以征收私人财产，商业利益需要的时候却不能。公共利益需要的时候，国家利用公权利来征收，商业利益需要时，就要一对一谈判，谈判后价格合适我就卖给你，价格不合适我不卖。重庆的“钉子户”就是这个理由，他说这不是公共利益需要，因为拆了以后是盖商业中心，所以就必须一对一谈判，谈到满意时为止。这就产生两个关键的问题：公共利益标准是什么？谁来决定？
这次《物权法》起草过程中很多人主张商业利益需要和公共利益需要明确化。改革开放近三十年来，没有提过商业利益需要，而且公共利益需要被广泛滥用了，这是一个事实。北京三环以内如果要建一个超市，可以说是商业利益需要，但在一个没有商业点的居民区要建超市，那就是公共利益需要了。电影院是文化需要还是商业利益需要？也许对老百姓来说是文化需要，所以现在世界上的趋势就是对这个问题比较开放。
重庆“钉子户”事件期间，曾经举过两个美国的典型案例，一个是发生在美国20年代，纽约修建帝国大厦，当时要求四五百户商家拆迁，这些人拒迁，理由是修建帝国大厦是更大的商业利益需要，最后美国最高法院裁决，在纽约修建标志性的建筑可以说是公共利益需要。所以这次重庆市市长就基本上源于类似的想法。有人说这没有可比性，重庆市市长就说，这个地方原来是一个破烂的居民区现在要改造旧城。国家行政学院专门到那儿调查，把这个案子看做是现在中国最好的公权利行使的典型案例。
那儿95%以上都是20世纪50年代的破房子，如果旧城改造该怎么办？中国的城市不像外国，外国的房子基本上不拆，顶多修修路，我们都是原来破破烂烂的房子，拆的时候只能去做公共利益需要，如果盖一个商业大楼那就不行。美国的第二个案例是，就在前几年美国的一个镇上，镇政府要引进辉瑞药厂，引进药厂当然很多人要搬或者房子要拆迁，但是居民反对。这个案子也到了最高法院，法官发表了一个意见，提出这个镇失业的人比较多，修一个药厂可以增加就业机会，这可以认为是公共利益需要；另外这个镇财政收入比较少，建了药厂可以增加财政收入，居民的利益就可以得到改善，这也是公共利益需要。所以我们可以看到，美国人对公共利益需要的解释比较宽泛。我个人主张公共利益需要不能被滥用，但是也无法列举。
现在中国适当放宽这种情况，有利于城市改善。因为中国城市现在都很破烂，要建现代化城市，关键在于补偿合理不合理，老百姓得到了足够的补偿，谁不愿意搬？第二是能否给予补偿，如何给予补偿。原来的条文也可以写成合理补偿，受到了很多人的批评，他们认为“合理”两个字和“公共利益”一样，都是有弹性的词，这就要求具体化。现在在这两个问题上法律条文正式具体化了，对于征收农民土地的补偿现在有三条补偿的费用，《土地管理法》里也列了，有土地补偿费，安置费，还有青苗补偿费。《物权法》里加了第四条，就是补偿农民的社会保障费用。中国的社会保障制度还不能够涵盖农村，农民的社会保障就靠土地，没办法的时候他能在地里种东西吃，老了还可以租给别人，反正是有收入的，现在把农民的地征走了，那就应该给他土地补偿费，我想这就是现在看起来充分保护农民利益的最重要的一点。
城市里的房屋拆迁怎么规定呢？现在执行了两条：第一，拆迁房子当然要给补偿，现在是金钱补偿而不是实物补偿。重庆的“钉子户”要求实物补偿，在原来的地方，要求原来的面积、朝向。除了合同明确规定给拆迁户回迁房以外，其他都是金钱补偿。第二，重点是拆私房子的时候，补偿要保障他原来的居住条件。也就是说补偿的钱能够让拆迁户在原来的地段，能买到新的、和以前一样的房子。过去因为这样的事情引起的冲突很多，南京有一个人，用房屋拆迁的补偿费，到很远的地方去买房子却买不到，告到法院后法院不受理，理由是这是南京市政府的统一补偿办法，统一补偿办法法律上叫“抽象性行政行为”，不能告。结果这个人跑到区里面的拆迁办公室烧汽油。所以《物权法》重点在于保护私人财产的利益不受侵犯，特别是不受公权利的侵犯。有人说现在私权利受公权利侵犯，主要在三个领域：征地、拆迁、市容。小摊贩被查到没有执照，城管人员就把三轮车没收、把油锅也拿走。现在有人提议，为什么行政执行人有权把别人东西没收？违法可以罚款，为什么没收？政府又不能够保障那么多就业机会。所以冲突非常厉害。
还有一个问题是群体关系。群体关系里面的《物权法》我讲了三大块，第一是最传统的家庭附庸关系，现在矛盾也仍然有。夫妻财产怎么处置？房子并不见得登记的是谁就属于谁，如果是夫妻共同财产，妻子不知道的情况下丈夫就把房子卖了，法律判决的结果也不一样。尤其是现在有了“善意取得”，就有了很多的争论。怎么样算是“善意取得”？最高法院规定，如果是夫妻共同财产，要处分一般的物件，动产就不考虑了。
相邻关系在《物权法》中规定了更多。相邻关系指地界、土地，现在更多的是用水、纠纷、械斗，尤其是在农村，这村修了一个水电站，上游又修一个把你的水给截了，这怎么处理，包括工业上的一些相邻关系的纠纷，都增加进了《物权法》里。
另外还有社区。社区关系是这次立法中争论的重点。因为很多讨论都是围绕着在城市里居住时产生的问题，比如涉及到车库等等。应该说社区里面区分所有权是四种关系，一是业主和开发商，这是最重要的关系，是开发商和业主的财产分配关系；二是业主和物业管理机构，这个关系的矛盾也很大，业主有没有权利来辞退物管，怎么辞退，他管不好能不能拒交物业费等等；三是业主跟业主委员会的关系，业主委员会怎么产生、业主怎么参加选举、打了官司以后胜诉败诉的权利义务谁承担等等；四是业主跟业主之间，也时常发生侵权纠纷。
我着重谈一谈业主和开发商的关系，这是现在很多人最担心的问题。《物权法》10月1日生效，现在有的开发商就急急忙忙赶快签合同圈东西，先定下绿地或者会馆一类的财产属于开发商。因此有人提出，业主的利益怎么保护？我想第一条原则当然是房屋买卖合同。现在可以把广告里面具有邀约性的内容也看做合同内容。我们应该在签订合同的同时确定财产属于哪方，这是最基本的原则。如果房屋买卖合同上未写清楚财产归属，或者开发商利用他的权利来强占，怎么办？我举个例子，3年前南京市的开发商打电话给我，说南京开发商要遭灭顶之灾了。
他说业主状告开发商地下车库卖给业主是违法的。因为业主找到权威的鉴定机构鉴定，业主所交的买房的钱里面，公摊面积不仅包括地上，还包括地下。业主认为既然公摊面积包括地下部分，地下车库就应该是业主的，开发商再次卖给业主就是违法。法院判决开发商败诉，这一来就不只一家开发商遭殃。因此很重要的一点是，如果业主能够证明在业主的公摊面积里面已经包含绿地、道路、车库、车位甚至会所，那么这确实是属于业主而不是开发商的财产。所以在合同里必须写清楚财产的归属，不写清楚就推定为是业主的，理由是，业主买了房子，房子附属的空间当然就是业主的。
另外有一条规定，专门用于停车的地下车库和地上的固定车位，应当首先满足业主的需要。这条规定现在看起来也有争论，南京的这个案子当时我就说，开发商败诉了以后，业主可能还要打架，既然业主证明车库是业主共有的，有车可以放车，没车的业主也要用。本来也不能够证明车库就是业主共有，所以解决一个产权纠纷又出现新的纠纷。后来有人提议，业主委员会采取专门的车库管理办法，有车的人向管理处交钱，然后没车的人从里面再拿走一些钱，大家分摊。所以现在原则上不提车库的公有，但法律精神是即使造成公有，也要尽量解决，因为公有会造成新的麻烦。
《物权法》在业主和开发商关系中很重要的一条就是首先满足业主的需要。这一句话就包含了几层意思。第一，开发商不能够把业主的财产卖给任何人，经营车库这是不允许的。第二，不能够一个业主买几个车位，车位是满足业主的需要。所以在群体关系里大家可以看到，很重要的一个精神是，尽量使权利的边界更明晰，避免造成新的矛盾、新的问题。拿现在时髦词来讲就是和谐的关系，要创造一种和谐的权利和义务关系。
还有是土地关系。土地用益物权是现在争论最大的问题。进一步改革开放，是前瞻一点还是保守一点？保持现在的状况，稳定不要出乱子，也是这次《物权法》立法的整个环境里争论很大的问题。城市里土地出让、转让制度实行了很多年，问题不大，农村就有“三个地”怎么办的问题。
第一，农村集体的土地可以不可以自己出让，自己能不能在土地上用于工业、商业的用途，甚至集体土地上面能不能盖房子卖？按照现在的规定当然不行，集体土地只能够国家征收，讨论过程中，大家对这一条提出的意见很尖锐。很多人说中央不是希望让农村尽快富起来吗？最好的办法是集体土地可以让个人盖房子，或者最少可以从事商业用途。国家征收去再用更高的价格卖出去，这个差价国家拿走了。而其中国家拿差价合理不合理也在不断地争论。有的经济学家提出这个差价是合理的，是级差地租，本来农村土地就不值这么多钱，由于城市开发才涨价，所以国家拿这个差价是应该的。认为不合理的人还说是国家剥削。社会上一直在争论，在这个过程中，最持反对意见的当然是各级地方政府，如果允许集体土地直接出让，那至少各级地方政府就没有卖地的财政收入了。
第二，集体土地上盖房子或者是做别的用途合法不合法？我住在南四环，亲戚原来要买南四环的商品房，可能每平方米要四五千元，但农民集体房的话2 000元就可以，这合法不合法？土地是农民集体所有，农民又正好是收入比较少的人，农民买房子怎么就不合法？但是有一条现在可以绝对肯定，二级市场不能够转让。也就是法律至少可以承认居住权，但是不承认转让权，因为在集体土地上盖的房子拿的是不完全的产权证。除非在单位无偿划拨的土地上盖的福利房，那当然便宜，但你也只能住，要卖的话只能卖给单位。
第三，农村承包经营的土地能不能适当流转、适当流通？适度流通是我们改革开放以来一直争论的问题。大家都知道，一个国家的现代化是不可能靠农民一家的三五亩地富裕起来的，必须要规模化经营。所以这次按照土地承包经营法中的规定有一点适当的流通。农村的土地承包经营户可以把他承包的土地出租、入股，但是只限于农业目的，这是现在最重要的，因为不用于农业目的的话耕地就会减少。所以我们一定要知道，现在在农村也好、城市也好，土地流通要区别是限制流通、自由流通还是禁止流通。《物权法》里解决哪些禁止流通，哪些限制流通，哪些自由流通，标志就是主要的三条，一是能不能转让，二是能不能出资入股，三是能不能抵押。现在明确规定农村耕地的土地承包经营权不能抵押，入股出资只限于农业目的，转让可以，但转让也要作为耕地之用，规模化经营，耕地不流失，所以农村的耕地、草地、林地这种土地承包经营权是限制流通的，不允许做非农业的出资，也不能够抵押。可是农村的荒地、荒山、滩涂那就放开了，既可以转让、又可以出资，可以以任何其他方式交换。城市的建设用地使用权过去不明确，现在使用权可以转让、出资、赠与、抵押，当然前提是不能够违反《土地管理法》的规定。
第四，农村的宅基地使用权能不能转让、抵押。实际上我们谈论的不是宅基地，而是宅基地上面的房子。原来的规定是可以转让，转让就连带宅基地。但是往往名以上是卖房子，实际上是卖宅基地。我从农村买一个房子，地上建筑可能破破烂烂，才值三五万块钱，可一卖卖20万元，那很明显是这块地值钱。这类案子法院也难判，所以这一次这个问题争论最大。由于有一段时间国务院三令五申，城市人不能到农村买房子，村里面的人要是卖房子也只能够卖给本村的人，如果卖给外村的人，外村的人又白拿了宅基地。宅基地是无偿取得的，有身份资格，而且本村的人只能够卖给享有宅基地分配权的人。这个又是不合理的，如果一个国家要走向现代化，土地要规模化经营，就必然要求农村减少人口。农村人口减少是现代化的标志，从这个角度来说，要农村人口少，农民就必须要流向城市，流向城市要把房子卖了，规定又不准卖，那不是又把农民拴在农村了吗？所以这个条款看起来又有问题。
现在大家可以看到，《物权法》上的内容都改了。按照现在的《土地管理法》和国家的有关规定，最近广东省又颁布了一个法规，允许农民把房子连带宅基地一起卖掉，而且卖的钱都归个人，不需要再向集体交钱，但不允许再向集体要宅基地，意味着是一次性的。所以在土地的问题上总的原则是保持现状、保持稳定再加上因地制宜。中国那么大，珠江三角洲、长江三角洲地区和西部地区很不一样，土地、宅基地等问题“一刀切”了难办，太自由了也不行，所以这个度是非常难掌握的，因此因地制宜必不可少。
第五，担保制度。这一次的《担保法》里吸收了美国的动产、不动产抵押制度和应收账款质押制度。我们参加世贸组织以后，五年过渡期满，外国银行可以进入中国从事人民币业务，人们关心怎么能够扩大担保的范围，也是为了适应国际融资的扩大担保范围的需要。《物权法》制定的时候正好又碰到了外国银行可以进入中国从事人民币业务，世界银行一些专家找到我，希望能够在《担保法》里规定的范围更放宽些。
外国银行担心的有两点：第一，把钱借给中国企业，中国企业拿什么做担保？不动产是少数企业才有，很多企业的房子也是租来的。我们也规定了飞机、轮船、汽车还有机器、设备、仪器都可以作为动产担保，但他们说这不够，需要把成品、半成品、原材料也算在内，但这中间还存在问题，既然流动资产可以了，成品卖掉不就变成应收账款了吗？那应收账款为什么不可以？更何况有许多企业不是生产型的，也没有那么多原材料、半成品，那么这些企业的担保又该怎么办？所以这其中面临着很多需要解决的问题。外国银行关心的第二点是，给企业贷款之后，如果还不了贷款，欠银行的抵押债权，是在哪个顺位上？美国人认为担保高于一切，那么欠工人的工资、安置费、生活费又怎么办？应该说《物权法》的出台，使我们跟国际的接轨已经达到令人满意的程度了。已经出台的《破产法》里面规定，银行抵押的债权优先于劳动债权。
从《物权法》来讲，首先解释一下什么是不动产抵押。美国的不动产抵押实际上包括任何财产，不仅是不动产、动产，还包括可以享有的知识产权、无形财产权乃至于有价证券和股权。但是我们国家应该是有区分的。动产有的是质，交到质权人手中，权利我们叫权利质，所以在中国是分开的。写动产时当然就把原材料、半成品和成品写进法规里了，一旦写进去马上面临一个问题，因为这些动产肯定不会是现在的，那就需要包含将来，就变成了浮动性质。比如我现在到银行借1 000万元，我没有什么不动产，我也没有太多机器设备，那么我就拿我的原材料、成品、半成品做抵押登记。
房子登记以后不能再卖，可是这些东西登记以后产品还是要卖。然后我在2009年4月29日要还银行的贷款，但是我拿不出1 000万，银行就把我仓库里面这些原材料、成品、半成品都拿来抵债。但我还银行担保的是2009年4月29日那一天的原材料、成品、半成品，可是那时候的价值谁知道有多大？两年前可能销路很好，也许到那时候企业效益不好，那些东西不值什么钱了。所以这些动产的价值在浮动。不动产如土地、房屋、机器设备变动不会太大，其他的什么知识产权、股权也有变动，这样的话就要有一些特殊的制度。在立法中，我们扩大了美国的动产浮动抵押制度。
第二，应收账款是债权，能够做抵押的东西一定要是可转让的，股权也是可以转让的，仓单、提单这些都是可转让的，甚至知识产权专利也是可以转让的，但是债权不能够随便转让，因为有风险。在中国应收账款很多是呆账，有收不回来的可能，是不是允许应收账款或者允许债权做质押，争论一直很大。最后我们还是把应收账款可以处置作为担保的一种手段写入《物权法》了。其中有两点，首先应收账款是指将来。传统的抵押就是指现有的财产可以抵押，大陆法的国家不动产一旦做抵押，具有担保价值的同时，又继续有使用价值。我拿房子做抵押，我的厂房继续用，同时我又做担保了。
动产也可以做不动担保，一样的使用方式。其次就是要登记。在哪里登记？这是个很难解决的问题，由于考虑到我们国家的借贷原则还不允许企业之间的商业借贷，这是第一。第二是银行现在正好有这么一个机构，叫做信贷征信的机构，设在中国人民银行总行下，这是一个公权利的机构，有公信力，中国还没有到私人机构搞信用征信的程度。第三，这个机构里记载的是我们国家的商业银行贷给企业的钱，里面包含了企业整个的信用状况，这对于银行来说，用公司的应收账款作为担保手段，就有了一个信用评估的体系。所以这个制度的建立为我们国家建立了一个信用评估体系，也是一种促进。第四个好处是，这个体系只要交钱，信息都是公开的。
对话：
问：感谢江教授，我刚好来自一个担保公司，我们刚刚有一项业务就是知识产权质押贷款，这项业务在国内比较新。我的问题是您说的《物权法》和《担保法》当中，在法律上对这个抵押和担保有一些新的规定，但是我们遇到的问题就恰恰像您说的，比如知识产权这些东西在理论上来说可以接受质押，但是在真正实现转移的时候，基本上所有的职能部门都是需要原来持有人进行配合的，也就是说基本上转移支付会遇到很大的困难。所以我的问题就是您认为配合我们现在的《物权法》和《担保法》，一些行政职能部门应该有什么样的具体操作流程与之配套。
答：应该说《物权法》颁布以后，像不动产登记制度、征收征用等要出一些配套的办法，但是由于知识产权处置，过去叫质押，现在叫质权，原来《担保法》中也有，现在一点都没有改变，这样的话如果是用专利质押，那就要到专利机构去办理，专利机构在专利的使用名册上如果显示专利已经处置了，那么当然就受到限制了。所以我觉得转让了以后实际上他是做了一个担保的手段，但是一旦在登记部门登记，就限制流通，就有一个对抗第三人的作用。另外知识产权还是分为三种，是商标就到工商商标部门，专利到专利局，著作权现在比较难，但也有著作权登记制度。所以可以转让的这个知识产权，它的财产权的部分是完全可以作为处置的一种手段。
问：江教授你好，最近辽宁省出台了一个政策，即将取消城乡户口差别，我想问的问题是，这项政策的出台对于房地产的价格有什么影响，取消城乡户口差别以后，城市里的人到农村购买土地是合法吗？
答：现在一个省宣布取消城乡的户口差别还是很少的。前两年我去参加辽宁的法制论坛，问他们农村户口有多少，这么大的工业大省农业户口还有50%，我想取消城乡差别绝对不会一下子全部都到位，肯定是逐步逐步的。城乡差别取消的第一步，肯定是在教育制度上先行。小孩子上学各方面都方便了，其他的我觉得恐怕还需要时间。像你所说的是不是马上在购买房子上就会有区别，这还要看宅基地等等一系列制度，因为宅基地是有身份性的，不是任何人都能够取得的；第二宅基地是无偿分配的，那么在这种情况下，如果同时宣布取消了户口差别和宅基地，就牵涉到实际的利益问题。我觉得这些问题恐怕还不是仅户口解决就能解决的，还要看制度。很多人主张农村也建立有偿取得制度，最怕的结果就是有偿就没限制。所以我不认为现在城乡户口一解决，就能立即使农村跟城市里面房屋买卖完全一样。不会那么简单。
问：这次新修订的《物权法》当中规定了抵押、质押、债权人，我们现在的实际情况是什么？行政主管部门比如土地局，还有房产局、招商管理局等，在对标的物进行抵押登记的时候，金融机构会进行抵押权登记，而对一般的债权人，包括个人借钱，如果涉及抵押的话是不予登记的，这些显然对债权人不是处于同等的保护。对这个问题，新修订的《物权法》是不是有考虑？下面如果制定配套的司法解释或者配套的行政抵押登记的制度规定的时候，是不是要设定相应的规定来杜绝这种问题？
答：这次《物权法》里规定了不动产产权登记。广义上这个产权包括所有权、用益物权和抵押权。不动产的统一是达到了，现在有的地方房屋在房产局、土地在国土资源部门，这就不合适了。要是真的用于抵押的话应该去进行登记，动产现在明确在工商管理部门登记。你的问题更偏重于如果它是企业跟企业之间借贷或者公民跟公民之间借贷怎么办？这两个是不同的，首先我们国家公民跟公民之间的借贷，从法律来说是处置动产制，这完全是用于民间的借贷，不用登记，因为个人之间的借贷，最重要的就是抵押物在债权人手中。当然有的国家规定东西不在质权人手中，采取放在银行的保险柜中等折中的办法。你也可以到当铺、典当行去借，你现在也可以拿你的房屋去抵押，但是叫“要典”，这个“典”不是我们原来讲的典权的“典”，这实际上是用不动产房子的产权证到典当行去借钱。显然这也不需要到不动产登记机构去登记，实际上已经不是叫质押。
所以现在个人借贷都通过典当行或者私人之间的这种方式。至于企业跟企业之间的借贷，原则上还没有完全放开，所以是不合法的。企业跟企业之间的借贷，可能要看将来怎么完善。企业跟企业之间借贷究竟合法不合法，这个最重要的问题在法律上仍然是很大的空白。最高法院副院长李国光曾在全国民事工作会议上说，中国现在还有很多东西没来得及把原来的各个部门的规章变成国务院的行政法规，所以在这个时候凡是涉及到一些外汇、银行、外贸等金融领域，原来的规章还要遵守。按照最高法院原来的司法解释，所有企业之间借贷或者是变相借贷都无效，所以我现在只能说类似这样的情况现在没有太放开。当然企业之间的融资票据或者其他方面的融资是放宽了一些，所以这些问题还有待将来去解决。
问：我想问的第一个问题是，我原来有一家企业，后来我办了一所大学，在相当于农村的地区征用了500多亩地，其中有许多是荒山废地，有少数是林地，现在企业资金比较紧张，还国有土地出让金要缴纳，现在我跟开发区政府谈的是分期付款。我想知道的是，《物权法》实施之后，农民会不会有额外的权利的主张？第二个问题是我想在学校的土地上，为教职工建公寓，那么教职工有没有权利获得房产证和土地证？他们有没有权利将来去抵押或者转让？
答：第一个问题涉及到《物权法》生效以后的效力问题，我想这个最后要看最高法院的司法解释，但是大概可以有这么几种：第一，相当多的《物权法》内容和以前规定是一样的，无所谓冲突。那么第二个涉及到效力的问题，显然任何一部法律都没有，如果10月1日生效以前，都是按照当时你订立的土地出让规定，如果有不一样的话，只有生效以后才按新的。但是保护制度就不太一样了，有的时候司法解释常常是这样：如果这个案子已经提起诉讼了，诉讼期间，如果保护水平是新法律高一点，可以采用新法律。因为新的法律更多在于保护私人财产权，主要是在诉讼领域的保护。至于你说的当初农民地款可能没那么多，新的法律规定还要把社会保障费用包含进去，恐怕不用担心，我看还不至于说新的法律生效以后，过去的都要再补上，那显然不合法律的性质。
第二个问题涉及到房屋产权证将来对抗的效力。我想这个问题关键在于房子是不是在完全符合国家商品房的原则基础上得到的。如果你的出让金完全按照这个原则来支付，当然你有权卖给他，如果你卖给本校的教职工，价格打了折扣，又确实在卖房的合同里面做了规定，你要卖的话不能随便卖，那我可以理解。如果你什么保留条款都没有，别人会说我是买你合法出让的建设用地上的房子，也是按照商品房的价格来买，为什么拿不到完全的产权证？所以像这样的问题，如果是你单方面定出了某种便宜的价格，那你还是要把它说清楚，在合同里面写明为好，否则可能会出现问题。
问：我在银行工作，最近在服务中小企业方面，我们希望《物权法》实施以后，研发一个新的产品，就这方面我想咨询一下你的意见。现在中小企业往往是在资金方面有很多困难，我们对它的未来有一个很好的预期，但是现在原材料在上游，它的销售看不到影，而我们分析这个案子非常好，如果从原材料开始能够往下做的话一定有收益。现在我们希望从最初的原料这一端开始介入，那么这个时候我们怎么样用《物权法》来保证我们的权益？
答：他现在连买原材料的钱都没有，而你认为借给他钱以后，买了原材料肯定有很大的效益，那你要他拿什么东西做担保呢？（问：我们现在就希望从它的原材料或者它的产品这一块来介入。）那当然可以了，你只要相信它将来有更大的效益，原材料买进来以后，将来会有更多的半成品、成品，我们完全可以应用像刚才讲的动产的浮动担保制度，我觉得这应该很适合这个公司。因为你的前提是第一它没钱买原材料，第二它原材料只要买进来，以后的效益就会非常好，那可以让那个公司拿全部的动产、不动产来做抵押，这是你的权限。我觉得既然提供了这么多的手段可以使用，你如果认为将来应收账款会多，那么当然可以。因为现在没有规定只能哪一种方式的抵押，多种方式都可以。所以现在有人说房地产开发商要到银行去借钱，过去渠道很少，现在《物权法》里都有了规定，在建的建筑物可以做抵押。如果银行担心在建的建筑物不行，还可以浮动抵押，可以拿企业的全部机器设备，包括在建的建筑材料去做担保。应该说现在手段还是很多样化的。
（2007年4月28日）
