1)认为无因性有使法律概念和法律关系明了的优点的典型代表是德国民法立法理由书。该理由书称:民法既然将债权与物权作为全然不同的权利体系加以把握,因此也就必须承认它们在各自体系上的独立的变动原因。换言之,在民法的体系中,物权既然被赋予了与债权不同的独立地位,因此其变动原因也就当然不再受债权原因的左右,这一点正是民法的论理体系的要求所在。对于这一议论,郝刻说,所谓物权行为的有因性、无因性,并不是一个论理上的问题,也不是一个自然事实上的问题,相反完全是一个立法政策判断上的问题。德国民法典的立法者于规定某一制度之际,与其说考虑的是该制度的社会功用和价值,不如说仅仅考虑和期待的是它的论理体系的和谐与协调,这就在一定程度上赤裸裸地暴露了概念法学的真面目。
2)近世学者中,同意德国民法典理由书所称的物权行为的无因性有助于使法律概念明确化的学者为数不多。多数学者认为,基于“无因性”,“物权具有了极度明了的法律事实的优点”。对此议论,郝刻说,这从方法论上看也许是正确的,因为法律关系变得明了了,裁判官及当事人容易明确识别和把握。但在无因性下,这一优点是否就产生了呢?郝刻指出,遗憾得很,无因性绝不能带来这些优点。
3.关于举证责任减轻的利益
无因论者从以下两点出发,认为物权变动的无因性,可以使物权取得人的举证责任减轻。所称的两点是:物权存在的主张与登记手续。
(1)基于无因性,主张有物权权利的人可因此减轻举证责任。而这又是以如下两点为前提的:(a)认为主张权利,通常须就权利的取得予以举证;(b)举证取得权利,须举证取得权利的实质要件,包括积极要件与消极要件。郝刻说,这两个“前提”中,无论那一个“前提”,莫不与法理相悖。
就第一个前提来说,如果在普通法时代,则另当别论,而在今日已不通用。按照德国民法典第891条、第1006条,因登记名义人或对标的物予以占有的人即被推定为物权人,故一般情形下当事人无需就权利的取得负举证责任。
关于第二个前提。在无因性下,如果要证明权利的取得,则必须证明物权行为的有效存在。但为这样的举证时,与之相伴的法律原因也应推定是存在的。因之,与物权行为相伴的原因行为如果不存在,则作为物权取得的实质要件正是消极要件。而如果证明物权的取得时,也要同时证明存在这个消极要件,则是非常悖理的。
(2)关于无因性使登记程序简易的问题。
对于无因性使登记程序简易之说,郝刻认为这只不过是一种误解。在办理登记时,申请登记者应证明什么、登记官吏应审查什么,均与物权取得的有因性、无因性全然没有联系,而仅是一个立法政策上的问题。即使在有因性下,也可规定登记的必要程序。另外,近代以来,因保障登记的真实性的理想与使登记手续便捷的理想之间发生了众所周知的龃龉,故不仅出现了法国法登记主义与作为实质审查主义的“普鲁士登记主义”的立法例,并也衍生出了各种各样的变态的立法例。但不管出现的是那一种立法例,皆无不是这两种理想相互较量的结果,与有因性、无因性未有丝毫联系。
作了以上分析以后,郝刻澄清了长期以来笼罩德国民法学界的关于无因性渊源与形成史的谬误。德国民法制定时,学界关于无因性渊源与形成史的主导性见解是:罗马法时代既已承认物权行为的无因性,德国继受罗马法之际,由于误解将其解为有因性(这当然是受德国地方立法影响的结果)。但历史法学派修正了这一谬误,并恢复了罗马法关于这…问题的本来面目,进而使从普鲁士所有权取得法到德国民法典的立法运动在这一问题上一直沿着正确的轨道前行。对此见解,郝刻认为应作如下澄清:一是认为罗马法既已承认“无因性”的见解是错误的、荒诞无稽的。研究表明,罗马法非但不承认无因性,相反却是始终一贯的采取了有因性;二是德国地方法按照有因性进行立法,这不单纯是盲目因袭普通法的结果,而是得到了德国当时社会的一般观念的支持的。
4.小结
综合上述我们可以看到,郝刻基于利益衡量方法论对物权行为无因性所作的批判,即便今天看来也是令人信服的。而且即便是激进的无因论者,对于郝刻的这一批判也不能复提出更强有力的反驳理由。应当肯定,郝刻的这些批判对于我们今天正确认识及揭开物权行为无因性之面纱、认清其真面目,并防止把这一日薄西山、气息奄奄和为各国(包括德国人自己)学说理论及实务所唾弃的东西搬到中国的土壤上,莫不有其重要的警示意义!
(三)物权行为无因性的相对化
鉴于物权行为无因性理论和立法有以上缺点,德国判例学说于是通过解释方法对物权行为无因性理论之适用予以限制,以使物权行为之效力受债权行为之影响,此在学说上称为物权行为无因性的相对化。其所采的方法主要有:
1.共通瑕疵。物权行为与债权行为得因共同的瑕疵而无效或被撤销。例如,因当事人无行为能力或限制行为能力,因欺诈、胁迫、错误、显失公平及公序良俗违反,使物权行为与债权行为均为无效或一并撤销。
2.债权行为如为暴利行为时,其效力应及于物权行为。德国民法典第138条2项:“法律行为系乘他人穷困、无经验、缺乏判定能力或意志薄弱,使其为对自己或第三人之给付作财产上的利益的约定或担保,而此种财产上的利益比之于给付,显然为不相称者,该法律行为无效”。依此规定,物权行为也应一并无效。
3.德国民法典第119条第2项:“关于人的资格或物的性质的错误,交易上认为重要者,视为关于意思表示内容的错误”。债权行为如果存在本条所谓“错误”时,物权行为当然因此而受影响。
4.条件关联。债权行为与物权行为虽为两个行为,但可通过解释当事人的意思,而使物权行为的效力系于债权行为,债权行为有效存在,物权行为始能生效。
5.法律行为一体性。即将物权行为与债权行为合为一个不可分割的整体法律行为,债权行为无效,物权行为也归无效(园谷峻:《比较财产法讲义——德国不动产交易的理论与批判》,学阳书房1992年版,第15-16页;王泽鉴:《民法学说与判例研究》(1),第287页。)。
(四)我国物权法不采物权行为无因性
我国物权法之所以不采物权行为无因性,其理由大抵可以归并为以下三点:
1.物权行为无因性,是德国普通法时期的学说发展,与18、19世纪德国民法立法史的归结,表现了德国物权变动立法史的继起性、连续性及不可分割性。这一理论所包含的规则都是早已适用过的、确定了的法律概念,它只属于19世纪,是19世纪法学的成果,而绝非是20世纪乃至21世纪法学的种子。
2.在现代民法普遍建立起善意取得及公示公信制度后,物权行为无因性之生存空间几已丧失殆尽,其所谓交易保护机能已被这些制度所抽空。如果从利益衡量角度考量无因性在交易上的机能,则可发现无因性乃与现代人类之正义的法感情、法意识及社会的一般道德观念相悖(较为详细的分析可参看陈华彬:《论基于法律行为的物权变动——物权行为及无因性理论研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第6卷,第139页以下。)!
3.从比较法上看,我国物权立法也无采纳物权行为无因性之必要。前文已经谈到,自德国民法确立无因性起,迄今已历时百余年。百余年来,真正明文规定物权行为无因性的,只有德国民法典本身(我国台湾地区民法仅于解释上采无因性,而民法典本身则并无明文。)。
其一,英国法与法国法始终不承认无因性,而是坚持有因性,物权变动采意思主义或契约主义,无所谓物权行为。法国民法物权变动采有因性的立场,为现代绝大多数国家,如西班牙、意大利、拉丁美洲各国及远东各国如前苏联东欧国家、中国大陆、韩国及日本等继受和采取。两大法系具有不同发达史的绝大多数国家始终坚持有因性,这一点尤其值得注目。另外,在英国法与法国法上,尽管公信原则适用的范围非常狭隘甚至为零,但它们仍采用了有因性。对此,德国学者Heck说:“交易上的利益,即使公信原则欠缺,也无采用无因性之必要([日]我妻荣:《Heck无因的物权行为理论》,载《法学协会杂志》第56卷,第99页。)”。
其二,1896年以后,即使将德国民法典奉为蓝本的某些国家的立法,也未有采纳德国民法典物权行为的无因性。例证的第一个是1907年制定的瑞士民法典。依该民法典条文,不动产物权变动采有因性乃是不争的事实。关于动产虽多少有点争议,但压倒性见解仍是有因性。第二个例证是1926年丹麦登记法。在此以前,德国无因性学说曾一度风靡丹麦,但嗣后不久有因性学说即逐渐取得势力。著名教授Kruse氏在所著《所有权论》一书中详尽检讨了德国民法典之后,果断地得出物权变动应坚持无因性否认说的结论。丹麦立法因此受到影响。1926年Kruse教授向立法机关提出了自己起草的不动产登记法草案。按照该草案,物权变动系采有因性。其后,丹麦的这一立场影响到了挪威等国的同类立法。这样一来,北欧其他国家,如芬兰与瑞典关于物权变动的立法均拒绝采行无因性理论。
其三,法律之通俗化、本土化及明了化,为现代法制建设之基石,物权变动无因性不仅困扰学术界,而且对一般国民更如不可捉摸之技巧魔术,而奥、瑞及韩国法之债权形式主义将相关问题单纯化,符合一般社会生活之观念,一般国民易于了解,这无疑将裨益于法律的通俗化、本土化及明了化(谢哲胜:《物权行为独立性之检讨》,载《法学评论》1994年第52期。)。
其四,历史上,德国人拉屋卢在德国民法典颁行后不久即傲慢地宣称:一切的民法在不久的将来都将采用无因性。惟事实是,历时百余年后的今天,他的预想并没有变成现实。世界各国民事立法运动的历史已经无情地摧毁了他的期望和预想!因无因性理论,乃是以错误的学说为基因的错误的法制!我国现今正在从事面向21世纪的物权立法运动,关于物权变动,毫无疑义不宜采行物权行为无因性。
(第三节 物权变动
一、基于法律行为的物权变动
(一)基于法律行为物权变动的规范模式
前面已经提到,在引起物权变动的法律事实中,最重要者莫过为法律行为。物权如何依法律行为而发生变动,为现代各国物权立法政策与立法技术上的重要课题。
英美法有关不动产权利变动系采“契据交付主义”。按照美国法,不动产权利之变动除让与人与受让人缔结买卖契约外,仅须作成“契据”( deed)而交付与买受人,即发生不动产权利变动之效力。受让人虽可将“契据”拿去登记,但依大多数州法及其实践,该登记非为不动产权利变动之生效要件而仅为对抗要件,虽然具有公示的机能但无公信力。依英国法,不动产土地权利的变动须有两项要件始可发生,即“契约阶段的要件”与“严格证书”之必要性。所谓“严格证书”,与美国法所指称的“契据”有其同一涵义。由此可见,无论美国法或英国法,对于包涵不动产物权在内的一切不动产权利之变动,都不要求有专门的物权变动之意思表示(物权的合意),登记一般为物权变动的对抗要件,物权行为概念、物权行为独立性及无因性都无从谈起,对于前面提到的德国民法物权行为与无因性理论,学说斥之为荒唐无稽( [日]铃木禄弥等:《不动产法》,有斐阁1973年版,第157页。)。
19世纪以来大陆法系近现代民法对于物权变动之规制,其源流可上溯至公元前753年至公元565年的罗马法,中经专制的封建时代,黑暗的中世纪及19世纪初叶开始的近代民法立法运动,时至20世纪初叶,大陆法系民法立法就物权如何发生变动业已形成“三足鼎立”之规制格局。此即以德国民法典为代表的物权形式主义、以奥地利、瑞士为代表的债权形式主义,以及以法国、日本为代表的债权合意主义(意思主义)。二战以来的现代各国民法,对于物权变动之规制未再创造新的模式,要么追随物权形式主义(1929年中国国民政府制定的“中国民法”解释上系采德国物权形式主义),要么追随债权形式主义(如韩国1958年民法典等)。二者之中,债权形式主义为二战以后各国民事立法所广泛采取,居于有力和支配地位,代表物权变动立法规制模式的基本潮流和趋向。除现今欧陆中的奥地利、瑞士等采此立法主义外,拉丁美洲各国、前苏联及现代东欧各国,以及以丹麦为首的北欧各国及远东各国(如中国民法通则及1958年韩国民法典)等,也均采这一主义。这表明,债权形式主义已在当代世界民法立法中居于有力的支配地位,成为物权变动立法规制模式的基本潮流。
1.物权形式主义。以德国民法典为其典范。依此主义,买卖标的物所有权的移转,除须有买卖契约、登记或交付外,尚须当事人就标的物所有权的移转作成一个独立于买卖契约之外的合意。此合意因以物权的变动为其内容,故学说称为物权合意。德国民法典第873条规定,为了移转土地所有权,或为了在土地上设定某项物权或移转此项权利,或为了在此项物权上更设定某项物权,除法律有特别规定外,必须由权利人及相对人,对于权利变更成立合意,并将此种权利变更之事实,登记于土地登记簿内。第929条规定,动产所有权的出让,必须由所有人将标的物交付于取得人,而且双方就所有权的移转,必须成立合意。如取得人已经占有该物时,仅须就所有权的移转成立合意。此种将物权的合意与登记或交付作为引起物权变动的法律事实的立法,即物权变动的物权形式主义。
2.意思主义。又称债权意思主义,以法国民法为其代表。法国民法典第711条规定,财产所有权得因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或转移。换言之,法国民法认物权变动为债权行为的当然结果,不承认有所谓物权行为。以买卖契约为例,依照第1583条的规定,当事人就标的物及其价金相互同意时,即使标的物尚未交付,价金尚未支付,买卖即告成立,而标的物的所有权也于此时在法律上由出卖人移转于买受人。所有权的移转以债权契约为根据,既不须另有物权行为,也不以交付或登记为生效要件,学说称为意思主义。