张晟杰
案情简介
1．2001年7月，某机床厂需建造两幢钢结构厂房，由某钢构公司编制建筑工程概算书，A厂房报价1297972元、B厂房2829383元，另外B厂房南立面180000元，合计4307355元。同年7月4日，双方签订《钢结构加工承揽合同书》一份，合同主要条款载明：钢构公司负责代为委托设计单位进行图纸设计和钢结构件的加工及拼装服务，拼装服务在机床厂向钢构公司发出《拼装作业通知书》后五天内开始，70个工作日内完成，其中大厂房（B厂房）必须在60天内完成，工程按施工图及说明文件、国家现行钢结构标准和依据进行中间验收，逾期不进行中间验收的，视为验收合格。工程整体完工后机床厂应作最终验收，逾期不验收的，不影响支付工程款。如未经验收，机床厂擅自使用或提前使用，则视为工程整体验收合格。本合同的总价款是4307355元。合同签订后三日内，机床厂应支付完合同总价的25％，计人民币1076838元。定作构件开始进场三天内支付合同总价的30％计人民币1292206元，定作屋面板开始进场三天内支付合同总价的30％计人民币1292206元，安装结束后三天内支付合同总价的10％计人民币430735元，余额5％计人民币215368元一年内付清。因钢构公司过错不能按合同规定的期限交付使用的，每天按工程总价的万分之五偿付逾期违约金。机床厂未能按照合同的规定履行自己的义务，开竣工日期可以顺延外，还应赔偿钢构公司由此造成的实际停工损失。最后，合同第十四条备注栏特别注明：合同签订时机床厂向钢构公司支付25000元，预付款25000元在钢构公司出施工图并经确认后按总价25％的款中扣回25000元预付金，大厂房1轴立面待方案确定后重新核价。
2．合同签订后当日，机床厂通过银行支付25000元。2001年9月初，钢构公司将建筑结构图纸交给机床厂。同年9月5日，机床厂通过银行支付1045000元，但未向钢构公司发出《加工制造通知书》。11月7日，钢构公司出具开工报告，第一批拼装主构件开始进场。11月28日，钢构公司向机床厂出具B车间《工程联系单》，说明发货情况。12月3日，机床厂又支付给钢构公司60万元。
2001年12月4日，机床厂与钢构公司及浙江某轻钢建材有限公司三方就屋面板等的加工签订《加工承揽合同书》一份。合同第五条载明：货款按承揽方（建材公司）实际交货数分批付款，货款两清，具体由使用人（机床厂）约定付款方式，即承揽方把每批的实发货量通知使用人，使用人做好给定作人（钢构公司）的银行汇票由承揽人业务员带回，再经定作人背书转让给承揽人，专款专用。2001年12月11日，第一批屋面板开始进场，机床厂支付15万元，12月12日支付50万元，12月18日支付22万元，12月27日支付18万元，12月31日支付25万元，2002年1月7日支付35万元，2002年1月11日支付20万元和6．55万元。另有施工人员借款共21000元。
2001年12月31日，钢构公司向机床厂出具《中间结构验收报告》，机床厂法定代表人余某于2002年1月3日在报告单上签注：整个A、B车间结构基本上已安装完毕，涂装基本完毕，屋面板大部分已安装，但具体验收尚未进行。2002年2月28日，A、B车间除南立面装饰工程外其他已完工。同年3月初，A、B车间尚未通过竣工验收，机床厂搬进厂房。
3．2002年夏，钢构公司出具B厂房南立面装饰图纸，经机床厂同意后委托第三方某装潢公司进行施工，但在施工中机床厂对B厂房南立面即“大厂房1轴立面”装饰施工方案意见反复多次变动。而双方对南立面装饰方案及其造价无法达成一致，致使南立面装饰中途停工，遂形成纷争。
2002年10月20日，机床厂以工期延误为由，向法院起诉，请求判令钢构公司继续履行合同并赔偿延期违约金65万元和其他经济损失35．28万元。钢构公司则提出反诉，请求判令终止履行合同，由机床厂支付所欠工程款692375元，并承担违约损失32．45万元。
争议焦点
本案中，双方当事人争议的焦点主要有以下几个方面：
1．机床厂是否逾期支付工程款，钢构公司可否据此顺延工期？
对此，机床厂认为其没有逾期支付工程款。理由有四：一是认为合同第十四条备注栏注明的内容是对合同第九条第二款的工程款支付方式进行变更，已由原约定“合同签订时三日内应支付完合同总价的25％”变更为合同签订时支付25000元预付款，在图纸确认后再支付合同总价25％；二是机床厂未按合同约定的在主构件开始进场后三天内支付第二期款项30％，是因为钢构公司于2001年11月7日拉了一车主构件后其他定作构件未及时全部进场；三是2001年12月4日，本案双方与某轻钢建材公司签订的三方协议对款项支付重新作了约定，故可以不按约定在屋面板进场三天内支付第三期30％的款项；四是最后两期即安装结束后付10％和1年内付清所余5％之所以未付是由于南立面装饰至今尚未完工，因此谈不上具备付款条件。
而钢构公司则坚持机床厂逾期支付工程款，据此依约可以顺延工期。其理由为：第一，合同第十四条仅是对定金25000元的支付和扣回作了约定，并非是对工程款支付的约定或变更。第二，双方对主构件于2001年11月7日进场无异议，则依约应时支付30％。主构件陆续进场是拼装工作需要，与工程款支付约定不矛盾也无关系。第三，与某轻钢建材公司的三方协议约定的仅是钢构公司与该建材公司之间的货款结算方式，并不涉及本案当事人双方之间的工程款结算，也未变更合同约定的第三期付款方式和时间。同时，机床厂也未按三方协议约定执行支付。第四，工期仅是指钢结构的拼装时间，安装结束不包括B厂房南立面的装饰。第五，根据合同约定工期机床厂逾期付款可以双倍顺延工期。
2．B厂房南立面（大厂房1轴）装饰工程是否属于合同造价和约定工期范围。
对此，机床厂认为南立面装饰工程包含在合同中。其理由是：（1）合同概算书由A厂房、B厂房和B厂房南立面三部分组成，概算书合计总价与合同约定总价款一致。（2）南立面是指B厂房的南大门及其南面整体墙，南立面装饰工程是B厂房附属工程。
而钢构公司则认为南立面装饰不应受《合同》的约束。其主要理由为：（1）《合同》中除总价款中包括了南立面装饰工程的概算报价18万元外，则无其他实质性约定。（2）18万元报价并非预算和确定的造价，因这是在方案未定、没有图纸的情况下的估算，合同第十四条明确注明：该工程待“方案确定后重新核价”。（3）《合同》第七条约定的工期仅指钢构件的拼装而不包括装饰。（4）安装结束后，机床厂对第三人某装饰公司的装饰方案多次更改表明，该项工程不包括在《合同》范围内。
3．《合同》是否继续履行，钢构公司可否解除合同并要求支付已完工工程的价款。
对此，机床厂认为南立面装饰工程中途停工，整个工程未通过竣工验收，况且工程存在严重质量隐患，尚需整改，故要求继续履行合同。钢构公司要求解除合同支付余款于理于据均不符。
而钢构公司则认为合同已无履行的必要和可能，有权要求解除合同支付余款。理由是：（1）机床厂违约在先，多次未按约付款，又妨碍正常施工程序，致使合同目的不能实现。（2）南立面装饰工程不属于钢结构加工安装，该装饰项目是未确定工期和单独核价的，目前方案和造价未定，无法实施；况且，钢构公司是代为委托具有资质的第三人某装饰公司施工的，自己无资质，无法完成。（3）主体工程已竣工，机床厂已使用年余，依约视为验收合格，钢构公司有权结算余款。钢构公司有权解除合同。
4．《合同》的性质是承揽合同还是建设工程合同。
机床厂认为是工程施工合同，而钢构公司认为是加工承揽合同，因为《合同》内容包括了设计代理、制造加工、拼装施工和装饰代理四部分，所有工作均符合承揽的性质。
审理判决
1．一审法院经审理后认为，《合同》当事人双方虽名为定作方和承揽方，但内容为建造钢结构厂房，故性质应为建设工程施工合同。机床厂按合同约定履行付款，不存在逾期付款事实，而钢构公司迟至2002年2月28日才完工，逾期交付厂房已构成违约，其中A厂房超过38天，B厂房超过48天，应依约每天按合同总价的万分之五计付违约金。南立面装饰工程由于是单独核价且合同未明确完工期限，故不受B厂房工期约束。但依据钢构公司于第三方某装饰公司签订的协议，约定总工期为30天，最迟也应于2002年6月22日前完成。由于机床厂未经验收就使用厂房也属违约行为，故互不追究。整个工程尚未完工，故机床厂要求继续履行合同于法有据，酌情给予钢构公司一个月的时限。基于机床厂选择强制履行合同则钢构公司再无权请求终止履行，同时工程未完工，工程款也无法结算。故判决如下：
（1）钢构公司在判决生效之日起一个月内合同履行完毕；
（2）钢构公司在判决生效后十日内支付给机床厂逾期交付违约金92608元：
（3）驳回钢构公司要求终止履行合同及承担违约损失的诉讼请求。
2．钢构公司不服一审判决而予上诉，二审法院经审理后认为：本案《合同》虽名为加工承揽实为建筑施工。合同第十四条内容仅系针对25000元预付款的预付时间及如何返回作了约定，并未有在钢构公司出图纸后再支付合同总价25％的约定内容，机床厂将合同订立后三天内应付的25％欠款延至同年9月4日才付足，显属逾期；而合同关于在定作构件开始进场三天内支付30％的条款中，并没有机床厂可以在全部构件进场后再付足30％的约定内容，机床厂依约应在双方无异议的定构件开始进场日即11月7日支付30％计1292206元，却延至12月3日才支付60万元，显然与合同约定不符。至于双方当事人与某建材公司签订的三方协议，仅涉及与本案有关的屋面板等的加工付款事宜，并非对《合同》付款义务的重新约定。因此，机床厂逾期付款属实，钢构公司依约可以顺延工期，至2002年2月28日完成施工合乎合同规定，不构成逾期交付。关于B厂房南立面装饰工程，虽合同表明暂定价18万元，但由于该工程具体内容在合同中未作约定，不属于本案合同组成部分，该争议在本案中不宜一并调整，当事人可另行主张。基于钢构公司已完成厂房施工义务，故机床厂应依约支付除南立面装饰暂定价18万元之外的工程价款。对于约定一年内支付5％尾款，鉴于机床厂已实际使用诉争厂房超过一年，故有义务结付。因此原判基本事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，应予纠正。故判决如下：
（1）撤销一审法院作出的民事判决；
（2）机床厂应于本判决送达后一个月内支付钢构公司工程价款520837元：
（3）驳回机床厂的本诉请求；
（4）驳回钢构公司的其他反诉请求。
3．本案终审判决生效后，在执行阶段，经法院主持调解，双方达成和解，机床厂支付了40万元，其余与该工程所涉问题双方互不追究。
经典评析
本案关系错综复杂。对于机床厂而言，这是一场事与愿违的诉讼，而钢构公司却抓住了合同的有利约定和案件的关键要点进行了有效的抗辩，从而获得了满意的结果。而一、二审法院不同的观点也值得探讨和深思：
1．关于合同的性质。虽然一、二审法院均认定名为加工实为施工，将其定性为建设工程施工合同，这也是司法实践中多数法院的意见，但仍然值得探讨。目前，较多钢结构企业倾向于将此类项目以加工承揽合同的名义签署，原因主要有三：一是加工经营行为的税负低于建筑安装业；二是加工行为地为合同履行地，有利于发生合同纠纷时钢结构企业对管辖权的争取。三是部分钢结构企业只有加工制造能力，而无建筑安装资质，但仍欲承揽业务。并且大量的合同内容如本案一样涉及设计、加工、安装等多个方面。对此，笔者认为此类合同无论其名称为何，应视为无名合同，就合同内容所约定的当事人之间的权利义务应分别区分法律关系和法律性质，并针对不同案件的纷争点而理清案件的性质，从而区分该案属于服务合同纠纷、承揽合同纠纷还是施工合同纠纷。
2．关于本案中B厂房南立面装饰工程问题。一审法院虽认定是单独核价未约定工期，却未作分析就贸然认为应在合理的一个月内完工，显然前后矛盾。一审法院撇开合同对南立面装饰工程未作具体规定，而合同双方事后又未能就方案和核价达成一致的事实，强行要求钢构公司施工，与合同约定本意和现实均相冲突。这也是一审法院作出继续履行合同的判定而为二审法院否定的错误根源。而二审法院能抓住事物的本质，虽然合同价中包括了18万元装饰暂定价，钢构公司也事实上委托了他人已实际进行施工，但由于双方在合同中就此项目未作具体约定，因此，关于南立面装饰的权利义务不属于合同约定范围，双方之间的纷争应属其他法律关系。并且巧妙地将18万元概算价从合同总价中剥离，建议当事人双方另案处理，既理清了解决本案的思路，又给予了双方当事人另行维权的机会，保护了当事人的权益，是合理的做法。但是这个问题也给当事人双方及相关单位留下了诸多的思考。由于签约的不严谨及事后的不及时补救，造成了双方理解上的歧义直至诉争。应该说，本案纷争的起因就源于此。对于施工企业而言，如果图纸未定，不应为了承接项目而贸然报价，尤其是采取固定价方式；对于建设单位而言，不要草率地认为施工单位的概算报价就是真实造价。双方如果就此项目在签约时不将其列入合同总价，另行订立一份固定单价而视实际图纸方案而调整造价的合同，可能会有助于防止此类纠纷发生。
3．关于付款与工期。本案中工期延误是事实。实践当中，工程不能按合同约定时间完工较为普遍。客观地讲，既有施工企业自身的原因，也有建设单位的因素。克扣、拖延支付工程款是建设单位常见的影响进度的行为。大多数工程施工类合同对于工期的顺延均约定要求有建设单位的签证，而无拖延工程款则工期相应顺延的约定。而本案中，由于双方签订的是《加工承揽合同》而非建设部的示范文本，故钢构公司对机床厂不按期付款可以顺延工期的内容在合同中作了多处约定，有效地保护了自己的合法权益。本案中，机床厂未按约付款是显而易见的，其辩解理由也根本站不住脚。二审法院的判定是正确的。
4．关于合同的继续履行和解除及处理。机床厂主张合同应继续履行的理由一是南立面装饰未完工，二是整个工程未竣工。第一项理由也是一审法院支持的观点。对此，如前述分析，钢构公司所持的南立面装饰不作为合同范围的意见已为二审法院采纳，因此，该理由显然难以支持机床厂的观点。那么，未竣工验收的工程可否解除合同和结付工程款呢？本案中，合同约定未经验收擅自使用的视为工程整体验收合格并不影响工程款的结付。基于此项规定，而机床厂在未验收前已实际使用，故钢构公司主张虽然工程未竣工验收也可以解除合同结算余款。同时，钢构公司还援引《合同法》第94条之规定，认为机床厂的逾期付款违约行为致使不能实现合同目的，依法可以解除合同。对于双方的观点，二审法院虽然未作正面评判，既驳回了机床厂要求继续履行合同的本诉请求，也未支持钢构公司要求解除合同的反诉请求。但从其判决结果和所作阐述分析，二审法院是倾向于钢构公司意见的。当时，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》尚未出台，二审法院依照合同的有关约定如此判定无可厚非。那么，如按《解释》有关规定对此问题进行分析，则可以分为两个方面，一是解约问题，二是结算问题。前者《解释》第九条第（一）项已明确规定此类情况施工方可以解约；而后者《解释》却无明确规定。《解释》第十四条的第（三）项中仅对未经竣工验收而发包人擅自使用的竣工日期做了规定，而《解释》第十三条也仅涉及未经竣工验收而发包人擅自使用的质量异议权问题。根据《解释》第十条和第三条的规定，解约后，已完工工程质量合格或经整改修复后合格的方可结算相应工程价款。因此，本案若在《解释》颁布后审理，未经竣工验收而结算已完工工程款的问题可能会有较大争议。
