法律命题的主要作用在于显示其当为性，即明示设定人类社会秩序的标准或维持已成任何社会秩序的标准，将违法及违法效果的意义寓于其间。连接法律主体与违法及违法效果的相关关系，就是归责最主要的作用。
侵权行为法是以个人权益的保护为出发点，通过损害“填补”的方式，使被害人的权益因填补而获得相当的保护。台湾学者邱聪智指出：“在法律规范原理上，使遭受损害之权益，与促使损害发生之原因者结合，将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断因素，即为‘归责’意义之核心。”归责一般被学者称为法律价值判断的“最后界点”。在刑法和侵权法上，归责是将违法、违法效果、违法行为与发动该事由的特定个人相结合，在价值判断中，不仅责任主体得以具体确定，而且从法益侵害到其原因发生者间的全部连锁过程，都能一览无遗。在刑法和侵权法中，刑事罪责和民事侵权赔偿的规范关系，即依归责的观念得以完整的说明。可见，归责是法律借以确定刑民责任归属的根据，归责体系也直接决定了刑法和侵权法的立法结构和生命力。
人类关于责任的观念，是随着人类自身的成长而变化的。“我们今天听起来觉得是理所当然的话语，罪责是犯罪的概念特征，无罪责即无刑罚，是一个很长的且目前仍然没有结束的发展的结果。犯罪概念只是慢慢地吸收罪责特征于自身的；罪责学说的发展是衡量刑法进步的晴雨表。”从总的趋势，可以看出刑事责任观念经历了先从结果责任论到心理责任论、从心理责任论到规范责任论、再从规范责任论到功能责任论的变化过程。我国有学者认为心理责任论把刑罚与人的心理相联系，为现代意义上的责任原则奠定了基础；规范责任论在责任概念中发现了比故意和过失更多的事实，这些事实就是：“通常的精神素质”，加上与犯罪行为的各种心理联系。而功能责任论的核心主张是，行为人是否具有责任，要根据行为人对法规范的忠诚和社会解决冲突的可能性来决定。不可能纯事实地、只可能规范地回答“责任是什么”的问题。责任总是与人的主观心理相联系，但是，责任并非人的主观心理的存在本身，责任是对人的主观心理的评价。同样，不可能纯事实地、只可能功能地回答责任问题。社会需要“责任”发挥功能时，就会让行为人承担“责任”，社会足够稳定，无需“责任”发挥功能时，行为人就无“责任”。简言之，“责任”不是自然生发的，而是符合目的地制造出来的。功能责任论的核心，就是使责任概念更好地依附于它必须解决的任务，即是否动用刑罚，动用何种程度的刑罚以及如何指示刑法的方向。
在侵权责任法的历史发展中，归责经历了从原始客观归责（结果责任）到主观归责（过错责任）再到现代客观归责的扬弃过程。主观归责理论对近代民法产生了深远的影响，因为只有承认具有意志自由的主体，才可能存在法律上科学的归责问题。德国学者冯图尔认为：“只有经过较为精巧的心理思考所发展的法律才能够针对外在行为依据其内在精神背景做出评价；故意或者过失的概念、善意或者恶意的信赖，体现为一个成熟法制观念的成就。”，随着人类社会进入后现代时期，受社会连带、社会本位思想的影响，客观归责摆脱了依赖于人的意志力所控制的行为的判断标准，而从人的行为之外的物的风险、组织风险出发，进行风险归责。客观归责的扬弃点在于对纯粹的个人主体性自由作出反思，在确立主体性的基础上，将人的主体性限于社会整体利益和交往利益的框架中思考。这样，侵权责任法的归责必然以解决“风险事故”为己任，而不仅仅拘泥于“不法行为”。
人类社会对人的行为及其所引起的损害如何发生责任，经历长期的哲学、伦理学、法学的准备。刑法和侵权法归责理论发展的历程，形象表达了近代社会公法和私法的逐步分化渐次成型的特质。现代意义上的侵权法和刑法的分立也体现在归责理论的不同走向上，在近代，自由意志理论使责任主义真正的确立起来，责任与自由意志是不可分离的，没有自由意志就没有选择，没有选择就没有责任，“当人的意志能够选择为或不为某种行为时，意志的作用便是使人的行为受到称赞或者责难的唯一因素”。这种观念在侵权法中集中表现为过错责任原则，在刑法中表现为罪过原则。由此可见，过错是侵权责任所抽象出来的“可归责事由”，而罪过是刑事责任所要求的“可归责事由”，这些主观事由分别成为行为人承担民事责任和刑事责任的基础之一。不可否认的是，随着侵权法和刑法归责理论的再发展，刑法中的功能责任论进一步的强调了责任是对主观心理的评价，并将这种评价的后果与刑罚及刑罚的程度相联系。而侵权法中在关注过错的同时，通过归责的客观化，更加关注受害人的损害填补的价值实现。
笔者认为，由于犯罪行为和侵权行为毕竟是由两种功能迥异的法律加以调整，在法规范上，刑法界定故意和过失，侵权法界定过错，因此，在理论层面，刑法将罪过作为犯罪构成不可或缺的核心评价要件，潜心研究故意和过失的各种形态并为严格界定其本身提供标准，而在民事侵权中，过错理论涵盖故意和过失但不限于二者，其理论解说重点更多在讨论过错判断的标准，而非区别故意和过失本身。刑法和侵权法面对同为行为人心理层面的故意和过失，在各自的规范体系中的含义和功能不同、理论争论焦点迥异，其根源就在于刑事归责与侵权归责不同的主客观倾向所致。
§§§第一节刑事归责的主客观统一
一、刑事归责的主客观立场
我国刑法从宏观上看，对于犯罪的认定都强调主客观相统一的定罪量刑原则，即从社会实害性与人身危险性两方面加以考虑。但是无论怎样期待主客观相统一，在具体刑法理论及体系构造上，并不能一如人意的协调二者的立场。在我国刑法总则里，对犯罪的制度规定是基于主观主义理论，站在注重行为人人身危险性立场上，遵循社会整体利益为重的价值选择，还是基于客观主义的立场，注重社会实害，严格遵循罪刑法定主义原则。针对两种不同的立场问题，笔者在本文中试图通过与民事侵权归责立场比较的视角，从主观主义立场出发，阐释刑法归责的倾向性。对于刑法中主观主义理论的价值，日本学者牧野英一精辟论述道：“虽不妨认为刑法从来都是以客观主义为当然根基的，这不过是19世纪个人主义自由的必然结果。今天，尽管作为思想领域的个人自由主义，已经受到深刻地批判。但在法律的领域里，无论是民法还是刑法，在其组织形式上尚未抛弃传统的东西。在民法中依然以所有权和契约自由为基本形式，同时，刑法也依然要求根据传统的罪刑法定主义，要求客观地规定犯罪构成要件这一立足点。进而，客观主义的刑法理论，仍然是只要论及刑法则必然重视通说。如同民法里，一旦离开法律行为乃至不法行为的分析，则不容对公序良俗乃至诚实信义原则的论述一样。在刑法上，若不仔细分析犯罪构成要件，则不容论及恶性乃至人格问题。但是，必须动摇像这样的通说地位，其动摇后的目标，民法中仍然是公序良俗和诚实信义原则，在刑法里就是主观主义人格主义”。
从刑法理论上看，对犯罪人——法律惩治的主要对象进行归责时，其归责基础应是犯罪这种社会现象所反映的，对国家、社会和个人构成严重威胁的最为本质的东西。对此，意大利刑法学家贝卡里亚曾指出：“我们已经看到，什么是衡量犯罪的真正的标尺，即犯罪的社会危害。这是一条显而易见的真理”。犯罪对社会造成的危害就是犯罪的社会危害性。犯罪不仅是对人类赖以存在的社会秩序和利益的破坏，更是对隐藏于生活利益背后的法规范、社会同一性以及公众规范认同感的公然侵犯。就如恩格斯所指出的：“蔑视社会秩序的最明显最极端的表现就是犯罪。”
由于犯罪是对生活利益的严重侵害和对社会规范的公然违反，从而使整个社会陷入现实的以及未来可预测的危险。我国刑法学界的通说认为，所谓社会危害性，即指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性。社会危害性的轻重大小取决于行为侵犯的客体，行为的手段、后果以及时间、地点，行为人的情况及其主观因素。衡量社会危害性是大是小，不能只看一种因素，如危害结果，而要综合各种主客观情况。不仅要看到有形的、物质性的危害，还有看到对社会、政治、对人们的社会心理带来的危害。虽然在“犯罪的本质是社会危害性”的认识上，学者们一般都能达成共识，但对犯罪行为的社会危害性是行为本身造成的客观实害或实害危险，还是支配行为的犯罪人的主观恶性，抑或二者并重，却有不同的解说。有学者认为犯罪的社会危害性包括有机统一的两方面内容，即犯罪人的主观恶性和犯罪行为的客观危害。在确定行为人的刑事责任时，既要求行为人必须具有主观恶性（主要是罪过），又要具备客观危害。单纯的某一方面都从根本上缺乏对行为人的可责性。还有学者认为犯罪的本质是对法益（生活利益）的侵害或者危险，所以社会危害性就是行为对法益的侵犯性，即行为对于法所保护的共同生活的实质侵害和威胁。因此，行为人承担刑事责任的基础，从实质上说，就是表现在外部的犯罪人的行为及其实害。[]也有学者认为“基于刑法制裁手段的严酷性和刑法惩罚改造犯罪人的直接目的，刑法领域内对社会危害性的评价应严格限定在犯罪人的邪恶意志上，罪过是社会危害性得以成立的充分必要条件”。
犯罪的社会危害性包含了主观与客观两方面的内容是没有疑问的。因为，一方面，犯罪人的主观恶性不可能独立地存在，它只能在一定的危害行为及后果中才能得以实现；并且，主观恶性的程度一般也只有在一定的危害行为及后果中，才能得到最有效的证明。另一方面，行为的客观危害也只有与行为人的主观恶性相结合，才能获得犯罪的性质，具有刑法上的意义。如果脱离犯罪人的主观恶性，则无法划分罪与非罪的界限。可见，主客观的统一是理解社会危害性的基本出发点。上述第一种观点具有一般意义上的说服力。可是，由于客观要素与主观要素毕竟表达了犯罪行为社会危害性的不同侧面，在社会对犯罪行为社会危害性的两要素评价发生冲突时，究竟哪一要素对评判社会危害性是最为本质的，不同的倾向则会形成不同的结论。上文中第二种观点认为，如果没有犯罪行为对法益的客观侵害或危险，就没有行为的社会危害性，自然也就没有犯罪，即使行为人通过行为表现出了主观恶性。而第三种观点认为，行为的社会危害性要获得刑法意义上的评价，必然是表达主观恶性的行为，没有主观恶性就不会有犯罪行为的判断，所以即使没有行为所造成的客观实害，只要具有可证明的主观要素，行为也可能纳入刑法的否定评价之中。
笔者认为第三种观点对犯罪的社会危害性的解说要更为深刻一些。虽然犯罪的社会危害性在大多数场合表现为主观恶性和客观危害的统一，但从犯罪本质的基础意义上说，社会危害性作为国家对行为的否定评价，依托于行为，却在根本上否定行为人的反社会心理状态。这种心理状态在刑法上是指人对现实法秩序的破坏态度及与之相适应的行为方式上的反社会心理特征。犯罪人的主观恶性一定是通过外在的客观行为彰显出来的。无论是犯罪故意或过失，还是犯罪动机与犯罪性格，都只能通过外部行为来认定。在这个意义上，客观行为只是评价主观恶性的一个“材料”。可以看出，犯罪虽然表现为一种恶意支配下的行为，但最终行为被评价为对社会的犯罪，有着决定意义的只能是行为人的主观罪过。“不论是单人的活动或是在共同犯罪时的活动，刑事责任都以具备同样必要的构成因素——罪过和因果关系——为前提的。”
二、罪过原则的主观性
各国刑法中的罪过原则普遍认为只有有目的、明知和轻率的行为才能构成犯罪。构成犯罪应当具备其中一种心理状态，只有按照这一归责原则，犯罪行为才能限于那些在伦理上有罪过、反映出人格缺陷、人们可在行为时避免的行为。我国刑法意义上认为，罪过是行为人对其实施的“危害行为及其结果”所持的态度。刑法对外化态度予以关注，是因为这些态度不但有应给予谴责的思想动机，还有表现在外部的危害行为。现代刑法理论公认“罪过与行为同时存在”，也就是说罪过必须表现在一定的危害行为中，罪过的有无及罪过的形式与内容都只能以行为时为基准进行判断。与侵权法民事过错判断标准不同的是，刑法中罪过的非难直接指向行为人的内心状态，而不是仅凭行为外在样态及客观损害后果要求行为人承担刑事责任。究其原因，刑法的基本理念认为人的罪过真实的取决于他的心灵和精神的内在状态，而不是外在行为，外在行为的实际存在和违反了法律规定的事实只能为刑事反应的开始提供根据。
